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O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para classificar como crime o não pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) já declarado. De acordo com entendimento formulado pelo ministro Luís Roberto Barroso, relator do tema — que foi acompanhado por Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia —, o contribuinte que reconhece ter um débito, mas não quita a dívida fiscal, pode ser considerado inadimplente e responder a processo criminal por apropriação indébita. Para isso, será necessário comprovar o dolo, ou seja, a intenção de não pagar o tributo.
Crime previsto no artigo 168 do Código Penal, apropriação indébita consiste em “apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”. A pena para esse tipo de delito prevê multa e varia de um a quatro anos de prisão, mas ela pode ser maior a depender das condições em que o crime foi praticado. Segundo o Código Penal, “a pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: em depósito necessário; na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; ou em razão de ofício, emprego ou profissão”.
A decisão do STF trata da modalidade de ICMS-Próprio e vai de encontro à denúncia do Ministério Público de Santa Catarina a dois comerciantes do estado, que cobraram o valor do ICMS do consumidor, mas deixaram de fazer o repasse para a administração estadual — foi essa decisão que motivou o julgamento do Supremo. Os comerciantes catarinenses foram acusados criminalmente por deixarem de repassar aos cofres públicos, no prazo determinado, os valores apurados e declarados do imposto em diversos períodos entre 2008 e 2010. A soma dos valores não recolhidos, na época, era de cerca de R$ 30 mil.
Borzino ainda comentou que “mesmo quando o contribuinte declara e não paga o tributo há incidência de regras tributárias de natureza punitiva e outras que visam a satisfação do crédito tributário”. “Trata-se, portanto, de ilícito tributário e não criminal”, resumiu.
