Poucos temas cresceram tão rápido na saúde suplementar quanto os litígios sobre tratamentos do Transtorno do Espectro Autista. Não é um fenômeno de um tribunal ou de um estado específico. Está em todos os tribunais de justiça do país, e em todas as operadoras, com uma constância que já não permite tratá-lo como onda passageira.
Diante desse volume, a explicação mais comum atribui o problema ao excesso de litigância. É uma leitura parcial. Ela aponta um dos fatores e para por aí, sem alcançar o que está por trás do fenômeno. Vale, então, olhar para a causa.
A causa raiz não está em nenhum dos dois lados isoladamente. Está na ausência de uma instância técnica entre a negativa e o processo. Quando a operadora nega ou limita a cobertura, a família em regra enxerga apenas uma saída, a do Judiciário, ainda que a recusa possa ter fundamento e que faltasse, ali, um caminho técnico intermediário para resolvê-la.
A operadora, por sua vez, costuma ter motivos objetivos para recusar. Nega porque havia clínica credenciada apta que não foi utilizada, porque a documentação apresentada é incompleta ou suscita dúvida, porque há indícios de fraude, ou porque solicitou exames complementares que não lhe foram entregues. São razões legítimas. O ponto é que elas raramente encontram, antes do processo, um espaço técnico onde possam ser examinadas junto com a prescrição do médico assistente.
Falta a instância que confronte, com competência e total imparcialidade, a indicação de um lado e a objeção do outro.
Em mais de uma década dedicada à advocacia contenciosa e à resolução de conflitos, aprendemos que a maioria dessas disputas não chega ao processo por divergência real de mérito, e sim porque ninguém as examinou tecnicamente antes.
Quantidade e técnica dos tratamentos
A resposta dos tribunais, quando se lê o conjunto e não o caso isolado, é mais coerente do que parece. A régua mudou, e mudou de forma clara. A definição da quantidade e da técnica do tratamento passou a ser prerrogativa do médico assistente, com respaldo na regulação da ANS, que assegura cobertura sem limite de sessões para o TEA. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento sob o rito dos repetitivos, consolidou que é abusiva a limitação do número de sessões de terapia multidisciplinar prescritas ao paciente com autismo. Discutir necessidade no abstrato e sem provas cabais, portanto, tornou-se caminho perdido.
Isso não significa, porém, um cheque em branco. A prerrogativa se apoia em um pressuposto, o de que o diagnóstico e a indicação estejam corretos e bem documentados. E esse pressuposto nem sempre se verifica.
Como se sabe, o diagnóstico do espectro admite graus, e nos casos de menor intensidade, o grau 1, a definição é mais sutil e mais suscetível a imprecisão. Nessas situações, uma apuração mais profunda serve aos dois lados. Serve à família, que carrega o peso emocional de um diagnóstico e merece precisão, e serve à operadora, que pode estar custeando um tratamento intensivo desenhado para um grau que não é o do paciente.
A mesma jurisprudência que fechou a porta da negativa genérica traçou outros contornos, e eles dizem muito sobre a solução.
No dano moral, o STJ fixou em repetitivo, no Tema 1.365, que a simples recusa de cobertura não gera, por si só, dano moral presumido. A condenação depende da constatação de outros elementos, de prova concreta de que a recusa causou lesão efetiva à esfera pessoal do beneficiário, e não do mero descumprimento contratual. O ônus, portanto, é de quem alega, e não se satisfaz com a simples negativa.
Nos casos de reembolso, a Segunda Seção assentou, no EAREsp 1.459.849, que a restituição de despesas fora da rede é excepcional, e se limita ao valor de tabela quando a operadora dispõe de rede apta para o tratamento.
Há um fio que atravessa esses julgados. O tribunal decide a favor de quem chega com prova concreta e individualizada, e contra quem chega com alegação genérica, seja de que lado for. E é natural que assim seja, porque a cognição judicial se forma sobre aquilo que consta dos autos. Onde falta prova técnica idônea, o julgador decide no limite do que lhe foi trazido, e o resultado passa a depender menos do direito e mais da qualidade da instrução.
É desse fio que nasce a solução, e ela não é jurídica, é estrutural. Se o que decide o caso é a prova técnica e a aptidão da rede, o que falta ao sistema é exatamente uma instância técnica antes do processo.
Não falamos de teoria. Atuamos na resolução consensual de conflitos complexos e de longa duração, alguns tidos como insolúveis, inclusive no âmbito dos mecanismos de solução consensual do próprio STJ, e é dessa vivência que extraímos uma convicção. O melhor caminho quase nunca é a sentença ao fim de anos de litígio, e sim a mediação prévia bem conduzida ou uma perícia técnica séria e imparcial, produzida cedo.
Uma mediação técnica entre a operadora e o paciente, prévia ao litígio, capaz de examinar o caso concreto com competência e sem o interesse que pode contaminar a avaliação de qualquer das partes. Não para negar tratamento, mas para definir, caso a caso, o tratamento adequado, no prestador adequado, dentro do que o contrato prevê.
Essa instância se sustenta sobre três apoios, e nenhum deles é dispensável:
- O primeiro é a rede credenciada apta e documentada. Falar em rede como solução sem cuidar da aptidão é ilusão. A operadora que pretende oferecer atendimento na própria rede precisa, antes, ter rede especializada e suficiente para o tratamento, e ter como demonstrá-lo. Rede apta e bem documentada é o que sustenta a decisão da operadora e lhe dá segurança.
- O segundo é a própria mediação técnica, um filtro qualificado que olhe o caso, no detalhe, antes de ele virar processo, e que por ser imparcial tenha peso para as duas partes e para o juiz, se o litígio vier assim mesmo.
- O terceiro, do lado do paciente, é a documentação completa e a disposição de colaborar. Diagnóstico bem fundamentado, prescrição que explique o método e a carga horária à luz do quadro concreto, relatórios de evolução, e abertura para uma avaliação técnica de confirmação por equipe especializada. A busca por prestador credenciado e especializado, reconhecido pela operadora, soma nessa direção, porque reduz a desconfiança que a fraude, infelizmente comum, instalou no setor. É essa documentação, aliada à disposição de colaborar, que resolve o caso sem processo, e é ela que prevalece quando o processo existe.
Repare que a solução serve aos dois lados, e é por isso que ela é sustentável. A criança recebe o tratamento certo mais cedo, sem o desgaste de anos de liminar e perícia. A operadora contém custo de forma legítima e decide com segurança, apoiada em prova e não em impressão. E o Judiciário deixa de ser a primeira instância técnica de um caso que nunca deveria ter chegado a ele nessa condição.
Daí uma proposta concreta, submetida ao debate. Um protocolo de mediação técnica prévia, estruturado em etapas simples. Recebida a negativa, o caso seria encaminhado, antes de qualquer ação, a uma avaliação por equipe técnica imparcial, que confirmaria o diagnóstico e o grau, aferiria a adequação da indicação ao quadro concreto e verificaria a existência de rede credenciada apta. Do exame resultaria uma recomendação técnica, que orientaria a autocomposição e, não havendo acordo, instruiria desde logo o processo. É uma etapa de dias, não de anos, e desloca a decisão do improviso da urgência para o terreno da prova.
A explosão de litígios sobre autismo não é uma doença do sistema. É o sintoma da falta de uma instância técnica entre a negativa e a ação. Construída essa instância, com rede apta, mediação imparcial e documentação sólida, boa parte do litígio recua sozinha. O que sobra chega ao juiz já examinado, e decide-se melhor
Combater a judicialização, no fim, não é reduzir o acesso à Justiça. É tornar a Justiça o último recurso, e não o primeiro. É o que defendemos, e o que a nossa experiência confirma.
Fonte:
João Roberto Leitão de Albuquerque Melo é advogado, sócio-fundador do Albuquerque Melo, com 26 anos de experiência em contencioso estratégico de alta complexidade, atuando nas áreas de Direito Empresarial e Direito Processual, com sólida atuação em mediação e arbitragem. É membro titular da Comissão de Arbitragem da OAB/RJ e pós-graduado em Direito Empresarial pela FGV-RJ. Executive LL.M em Direito Empresarial pelo CEU Law School.
Rafael Fernandes é sócio do Contencioso Cível do Albuquerque Melo Advogados, especialista em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ), com mais de 15 anos de experiência em contencioso estratégico de alta complexidade, membro da Comissão Especial de Leilões, da Comissão dos Juizados Especiais e da Comissão de Direito do Consumidor, da OAB/RJ.