Regulações podem viabilizar a existência de mercados, mas também podem torna-los ineficientes e desestimular a competição e a inovação, a depender de como são estruturadas as regras que organizam as atividades econômicas. Assim acontece tanto nas atividades econômicas em geral, como na advocacia, que é autorregulada pela Ordem dos Advogados do Brasil com os parâmetros fixados na Lei nº 8.906/1994.
Uma questão que frequentemente é objeto de discussões no âmbito da regulação da advocacia é o tratamento normativo da publicidade dos advogados, à qual são impostas relevantes e especiais restrições, segundo o disposto no Capitulo VIII, do Código de Ética e Disciplina da OAB.
Recentemente, o tema da regulação da publicidade na advocacia foi objeto de um artigo do Professor Joaquim Falcão publicado no JOTA¹ . No texto, o professor da FGV Direito Rio expôs algumas ideias sobre os limites impostos à publicidade dos advogados, tendo como mote o caso da entrevista do advogado Cristiano Zanin, concedida após o julgamento do ex-presidente Lula – seu cliente – pelo Tribunal Regional Federal da 4ª região.
No artigo, Falcão observou que a publicidade realizada pelos advogados é uma forma de esclarecer as pessoas sobre os seus direitos e, por essa razão, um instrumento útil para ampliar o acesso à justiça e fortalecer o Estado Democrático de Direito. Com este argumento, o Professor conclamou a OAB a liderar um debate sobre o assunto, não para permitir tudo ou nada, como nos Estados Unidos, mas para responder às demandas do “mercado”, inclusive a respeito das aplicações de ferramentas de tecnologia da informação à publicidade.
A opinião do professor não é objeto de consenso no meio jurídico. Há uma posição mais conservadora (e aparentemente dominante) a respeito dos limites à publicidade dos advogados. O argumento central desta posição é o de que a advocacia não é atividade empresarial e a publicidade seria uma forma de “mercantilizar” a profissão, o que é vedado por lei. Além do mais, a publicidade da advocacia incentivaria litígios (temerários) num judiciário já abarrotado de processos, impondo custos que ao final serão arcados pela própria sociedade.
Todavia, em termos práticos, será mesmo que a publicidade dos serviços advocatícios incentiva o litígio e origina custos sociais que mais prejudicam que fortalecem o acesso à justiça e o Estado Democrático de Direito? Ou será que a regulação mais restritiva e conservadora da publicidade é uma causa de ineficiências e desincentivo à inovação na advocacia e, neste sentido, prejudicial à promoção do acesso à justiça?
Essas questões podem ser examinadas sob a perspectiva do direito concorrencial. Sob este ângulo, dois argumentos podem ser contrapostos à conclusão daqueles que são favoráveis às restrições mais severas à publicidade dos serviços jurídicos.
O primeiro argumento centra-se no fato de que a restrição à publicidade pode gerar impactos na dinâmica do respectivo mercado profissional, tornando-o mais ou menos dinâmico e eficiente de acordo com o nível das limitações ao exercício do direito de publicidade pelos advogados. Quanto maiores forem as restrições à publicidade, maiores tendem a ser as barreiras de entrada aos novos profissionais e maior será a probabilidade de que o mercado de serviços jurídicos tenha pouca inovação e permaneça com uma feição mais tradicional, ou seja, dominado por agentes e métodos estabelecidos há mais tempo. E à baixa dinamicidade do mercado está associada a elevação nos custos dos serviços de advocacia e, nesse passo, a imposição de uma possível limitação econômica ao acesso à justiça.
O segundo argumento tem a ver com a cristalização de certa perspectiva que se tem do exercício da profissão e o bloqueio à diferenciação profissional e ao desenvolvimento de novos métodos de trabalho na advocacia.
Os que defendem as limitações à publicidade dos serviços de advocacia com o argumento de que publicidade é, neste caso, causa de litigiosidade, destacam e implicitamente reforçam uma perspectiva unidimensional da profissão: a dos advogados como agentes a serviço do litígio (“the lawyer as a hired gun”2). Algo que, pode-se dizer, não é compatível com a atual sistemática do Código de Processo Civil, na qual se incentiva expressamente a utilização de meios alternativos de solução de conflitos3.
O problema da recepção deste argumento nas normas que tratam da publicidade da advocacia é o incentivo regulatório criado à prestação de serviços jurídicos de modo litigioso, bloqueando – ainda que de forma implícito – o exercício das formas de serviços jurídicos mais aderentes ao nosso tempo e às nossas leis, seja no campo consultivo, na estruturação de projetos4, no aconselhamento e nas negociações judiciais e extrajudiciais.
O que pode ser observado, portanto, é que o tratamento anacrônico dado pela regulação à publicidade da advocacia no Brasil termina por incentivar o litígio, considerando que petrifica a imagem do advogado como um agente de disputas e põe de lado a figura do advogado que trabalha para diminuir os custos de cooperação social ou, em outras palavras, para “economizar” os custos de transação (“the lawyer as a transaction cost engineer”5).
Desse modo, a conclusão do Professor Joaquim Falcão parecer ser correta. Um “debate sério e contemporâneo” sobre o tema pode contribuir para promover a viabilidade da advocacia como atividade liberal e função essencial à justiça, além de tornar a profissão mais atrativa aos futuros graduados em Direito. Além disso, como visto neste artigo, a revisão da regulação da publicidade na advocacia poderá também promover maiores dinamicidade e eficiência ao mercado de serviços jurídicos, trazendo benefícios aos cidadãos sem necessariamente ter como consequência o aumento da litigiosidade social.
Leonardo Ribeiro Gonçalves é Mestre em Direito da Regulação e professor do iCEV.
Fonte: iCEV