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Ativismo Judicial à Brasileira: as peculiaridades e nuances do fenômeno que sujeita à democracia brasileira ao predomínio constante de uma supremacia judicial.

Especialmente após a segunda guerra mundial, diante da triste constatação que regimes totalitários e supressores de liberdades individuais poderiam se construir e se perpetuar mesmo com adesão da maioria por um processo eletivo regular, percebeu-se em colapso a formulação de Estado de Direito com base na Supremacia Parlamentar e fundado cegamente na legitimidade democrática dos legisladores. Desta forma, buscou-se ampliar o ideal democrático para além de um viés procedimental por meio da reintrodução de valores morais ao direito comprometidos com a realização do metaprincípio da dignidade humana, que para sua aplicação exigiu uma reformulação da própria teoria normativa do direito e da hermenêutica jurídica, sobrelevando neste processo o papel do aplicador do direito.

Em paralelo, a passagem do Estado Liberal ao Social, a partir do fim do século XIX, além dos conflitos de ordem política, econômica e social, já bastante conhecidos, revelou-se também a crise do modelo jurídico até então vigente que, fundado em princípios tipicamente liberais, como a liberdade e a igualdade, sobrevieram a conviver no mesmo sistema com disposições normativas conflitantes (econômico-sociais), cujo destinatário passou a ser o próprio Estado. Desta forma, tendo-se em vista que os diretos sociais e a cidadania inclusiva tornaram-se pautas comunitárias cada vez mais reclamadas, fez-se necessária a reformulação teórica do direito para favorecer a sindicabilidade destas expectativas.

É neste contexto que as Constituições ocidentais contemporâneas são reinventadas com a previsão de um extenso rol de direitos em perspectivas não apenas abstencionistas em relação às liberdades individuais, mas também com inúmeras promessas de realização prestacionais para promoção do ideal de cidadania inclusiva. Apresenta-se, então, o que Luís Pietro Sanchís (2003) denomina de Estado de Direito Constitucional, cujas bases se assentam na supremacia e juridicidade da Constituição e dos princípios nela contidos.

Contudo, especialmente nos estados periféricos, verificou-se que os direitos fundamentais prestacionais, embora consagrados na Lei Maior, não foram acompanhadas de uma implementação política real capaz de promover o ideal de justiça social almejado, razão a qual o Poder Judiciário, agora autorizado pela nova hermenêutica jurídica, é alçado à função de promotor das promessas constitucionais. Manifesta-se, assim, o fenômeno da judicialização da política, processo que se revela na crescente ampliação dos horizontes de apreciação judicial em assuntos que remetem à produção de políticas públicas, ou outros temas que tradicionalmente eram decididos e efetivados pelo Executivo ou Legislativo.

Seguindo este novo padrão de contexto político, social e institucional ora relatado, o Judiciário brasileiro ascende e ganha relevo destacado no transcurso da história nacional com uma característica que lhe é muito peculiar: a sua forte vinculação à política. Destarte, mesmo que com graus distintos, o Judiciário brasileiro sempre se colocou como importante agente definidor das relações dos indivíduos com o estado.

Examinando-se a memória judicial brasileira e seus reflexos durante a evolução social, política e institucional do estado, arrisca-se afirmar que o Judiciário brasileiro foi predominantemente subserviente a manutenção da ordem de governo dominante. É o que se constata, por exemplo, nos estudos históricos e sociais1 que relatam a contribuição desta instituição para a manutenção da sociedade escravocrata, da estagnação política e da inacessibilidade à justiça, bem como a destacada passividade deste poder diante de regimes autoritários e das graves violações aos direitos civis perpetradas.

Entretanto, felizmente, reconhece-se a virada paradigmática do Judiciário após a vigência da Constituição Federal de 1988 e especialmente na contemporaneidade, quando já passados 30 anos da sua promulgação, em que se firma no cenário nacional um destacado protagonismo judicial fomentado também, por outro lado, pela fraqueza e ineficiência dos órgãos políticos.

Com efeito, a crise de representatividade, de confiança e esperança por qual passam os Executivos e Legislativos brasileiros em decorrência da ineficiência destes poderes em promover a cidadania inclusiva prometida, igualmente excitada pelos escândalos midiáticos de corrupção dos agentes públicos e pela promoção generalizada da “demonização da política”, contribuem sobremaneira para consagração do Judiciário como a instancia mais referencial do ideal republicano de estado na atualidade.

Portanto, diante deste cenário em que a hipertrofia judicial se mostra tão presente, faz-se necessário refletir e identificar qual, de fato, é a lógica que move o Judiciário na sua inserção social e política no desenvolvimento do país. Torna-se, assim, imprescindível examinar a sequencia dos padrões de comportamento institucional do Judiciário e o próprio perfil do Juiz brasileiro, para então tentar identificar qual o projeto de mudança (se é que existe) que este poder busca implementar no Brasil.

A tarefa é das mais importantes e complexas do constitucionalismo brasileiro, haja vista que, conforme relatado, tradicionalmente o Judiciário atuou no país com autocontenção e prudência em relação às questões políticas, merecendo críticas quanto a sua passividade e omissão diante dos mais graves abusos autoritários e contrários aos direitos humanos. É relativamente recente a ruptura paradigmática dos juízes ativistas nacionais, sendo que não se percebe uma mudança significativa no perfil de formação e de composição dos seus magistrados, pois assim como era antes de 1988, o Judiciário brasileiro continua sendo um órgão extremamente hermético e não cognoscível a população, cuja constituição de seus membros de base se resume a um critério exclusivamente meritocrático2, de cunho essencialmente formalista, carreirista e

corporativista, o que favorece a manutenção de uma casta notadamente elitista e agora também sujeita a tentação missionária de serem os “heróis da pátria”, autorizados pelo ideal de salvaguarda moral da política.

Ademais, passados 30 anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, observa-se que o Judiciário brasileiro cada vez mais se centraliza nas ações e direções dos órgãos de cúpula deste poder, o que acaba engessando e subjugando a base da instituição ao predomínio exclusivo da jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, os quais se apresentam como verdadeiros oráculos do direito, sobrepondo-se muitas vezes a literalidade da lei e até mesmo da Constituição.

Desta forma, há que se analisar criticamente esta condição que coloca as Cortes de Justiça, sobretudo o STF, para além da sua idealização como Fórum de Princípios da racionalidade jurídica, mas também como um verdadeiro arquiteto institucional da política, revelando-se nesta perspectiva o que Ran Hischel (2012) denomina de “judicialização da megapolítica”3.

Com efeito, percebe-se na análise empírica da jurisdição constitucional brasileira que não há sequer um padrão coerente sobre a prática ativista do Supremo, pois se em alguns momentos as suas decisões se alinham a doutrina contemporânea alemã que defende a implementação imediata das promessas constitucionais através de uma interpretação reveladora e concretista; noutros observa-se claramente o modelo de ativismo estadunidense que favorece a judicialização da política, ampliando as discussões afeitas a arena política, a ética social e até mesmo à religião para solução jurisdicional.

Igualmente, constata-se em relação a prática atual do ativismo judicial à brasileira que cada vez mais as decisões da Corte Constitucional são pautadas e seduzidas pelo apelo midiático e popular, o que compromete e fragiliza o seu fundamento contramajoritário.

Observa-se diuturnamente que os pronunciamentos do Supremo não se ocupam precisamente de resguardar a Constituição da “tirania da maioria”, mas ao contrário, preocupa-se em se alinhar a opinião pública vulgar, mesmo que para isto se comprometa a própria coerência e estabilidade dos seus julgados.

Não se mostra presente nas manifestações do STF um cuidado em construir e perpetuar um perfil cognoscível desta Corte e uma lógica linear das suas decisões, tanto é que o Supremo ora julga de forma conservadora e punitivista, ora de maneira progressista e garantista. E mesmo quando praticando autocontenção o Supremo não deixa de ser ativista, o que torna impossível identificar quais os propósitos do Judiciário brasileiro ao abraçar este comportamento ativista.

Em consequência a coexistência de dois modelos de ativismo judicial a inspirar o comportamento da sua jurisprudência sem que haja nesta ação um compromisso com a coerência na motivação dos seus julgados, revela-se no Brasil um padrão de supremacia judicial caracterizado pelo casuísmo e como tal, sensivelmente suscetível ao voluntarismo do Juiz e ao pragmatismo dos Tribunais.

Esta problemática é agravada quando se remete às observações já relatadas sobre a formação histórica e a configuração atual do Judiciário brasileiro, haja vista não ser possível identificar um programa minimamente homogêneo e cognoscível advindo desta instituição, o que coloca os jurisdicionados reféns ao arbítrio do Juiz da causa, que não mais sucumbe à lei, nem mesmo a Constituição, ante o seu ideal de justiça e a sua moral subjetiva.

Destarte, especialmente em relação a Corte Constitucional, não se pode confiar na garantia de conservação e previsibilidade do direito, pois é notória a percepção que os onze Ministros, na verdade, constituem-se em “onze ilhas”4, cada qual com seu projeto jurídico (e político) a ser defendido. Isto se mostra claro quando se observa em julgamento que cada um dos Ministros desenvolvem posições argumentativas muitas vezes independentes entre si (o que dificulta identificar linearmente qual a lógica que motiva essas decisões colegiadas); ou ainda quando de forma rotineira lançam mão de

mecanismos e estratagemas que os permitem julgar monocraticamente e assim se posicionar no controle solipsista de estabilizar ou eletrizar determinadas pautas ao sabor dos seus objetivos.

Assim, em conclusão a este brevíssimo ensaio crítico, reafirma-se a necessidade de refletir sobre o papel do Judiciário contemporâneo, pois embora não se questione que exista no protagonismo judicial brasileiro um louvável ideal republicano, observa-se que este comportamento se fundamenta, na maioria das vezes, em projetos de justiça e valores morais destacadamente voluntaristas e subjetivos, cuja racionalidade jurídica não se fundamenta em uma previsão normativa estabelecida e nem mesmo é perceptível em um modelo de construção jurisprudencial de integridade, tal qual é a preocupação de Dworkin (2002).

Decerto, o ativismo judicial à brasileira constrói seu fundamento em pretensões moralistas e corretivas escolhidas ao sabor dos anseios casuísticos dos Ministros do STF, que com claro objetivo de sobrelevar um padrão de supremacia judicial, utilizam-se do potencial estratégico e político da Corte Constitucional autoproclamando-a detentora única e exclusiva da “ultima palavra”. Neste sentido, chama-se a atenção para o fato de que, por mais elevados que sejam os propósitos desta empreitada “iluminista” do Judiciário brasileiro, não há como deixar de reconhecer neste projeto o seu caráter iminentemente antidemocrático e autoritário.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO, José Murilo de. A construção da ordem – Teatro das Sombras. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia – o guardião das promessas. Rio de Janeiro:Revan, 2001.

HIRSCHL, Ran. O novo constitucionalismo e a judicialização da política. In: MOREIRA, Luiz (Org.). Judicialização da política. São Paulo: 22 Editorial, 2012. p. 139-178.

KOERNER, Andrei. Judiciário e cidadania na construção da república brasileira. São Paulo: Hucitec/ Departamento de Ciência Política, USP, 1998.

————. Habeas Corpus, prática judicial e controle social no Brasil. . São Paulo:

IBCrim, 1999.

LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, exada e voto – o município e o regime representativo no Brasil. São Paulo: Ed. Alfa-Omega, 1979.

MENDES, Conrado Hubner. Onze ilhas. Disponível em: <http://www.osconstitucionalistas.com.br/onze-ilhas>. Acesso em: 13 jun. 2018.

SANCHÍS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo e ponderação judicial. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Trotta, 2003. p. 123-158.

TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

Advogada Clarissa Fonseca Maia

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