A Tipicidade material da posse ou porte ilegal de munição desacompanhada de arma de fogo

O ordenamento jurídico brasileiro prevê algumas condutas típicas sobre a posse e o porte ilegal de arma de fogo, assim como criminalizou a posse e o porte de munição e acessórios utilizados igualmente em armas de fogo. Inicialmente o Estatuto de Desarmamento (lei nº 10.826/2003), trata da posse irregular de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido, figura correspondente ao art. 12 do citado preceptivo legal, nos seguintes termos:
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Não descuidou ainda sobre o delito de porte ilegal de arma de fogo, acessório e munição de uso permitido, por meio da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) em seu artigo 14, cuja redação tem o seguinte teor:
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Nesse contexto, cumpre esclarecer que a posse legal permite que a pessoa possa ter a arma, acessório ou munição no interior de sua residência ou local de trabalho, mediante registro no SINARM, cujo controle é exercido pela Polícia Federal do Brasil. Entretanto, não pode o usuário transportar ou manter consigo, fora desse contexto, caso contrário incorrerá nas sanções do art. 14 da Lei nº 10.826/2003, conhecido como porte ilegal de arma de fogo, acessório ou munição, cuja autorização só é conferida às pessoas que preencham as condições ínsitas no art. 6º do Estatuto do Desarmamento.
O Estatuto do Desarmamento classificou como figura penal autônoma, a posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, figura atualmente inserida na categoria dos crimes hediondos, conforme alteração dada pela lei nº 13.497/2017, a seguir transcrito:
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

A despeito de se tratar os tipos penais de crimes de perigo abstrato, que presume a ocorrência de dano à segurança ou a incolumidade pública, não é possível vislumbrar, que a posse ou porte de projétil, desacompanhado da arma de fogo, importaria necessariamente em situação que exponha o corpo social a perigo, não sendo admissível imaginar que uma ou algumas munições, mesmo apreendida isoladamente, por si só, seja capaz de provocar qualquer lesão ao bem jurídico tutelado, qual seja a incolumidade pública.
Assim, não se vislumbra configuração de tipicidade material na conduta do agente, quando a munição com ele apreendida, sem qualquer possibilidade de acesso imediato a uma arma de fogo, não resulte em qualquer evento penalmente relevante, tendo em vista que a situação a ele imputável sequer caracterizaria um estado de risco relevante e proibido.
Vale referir, nesse sentido, a lição de LUIZ FLÁVIO GOMES (“Arma Desmuniciada versus Munição Desarmada”):

“A conduta, para criar um risco proibido relevante, nos termos da incriminação contemplada no Estatuto do Desarmamento, deve reunir duas condições: (a) danosidade efetiva da arma, leia-se, do objeto material do delito (potencialidade lesiva concreta), e (b) disponibilidade (possibilidade de uso imediato e segundo sua específica finalidade). O resultado da soma dessas duas categorias (ou exigências) nos dá a ideia exata da ofensa típica a um bem jurídico supraindividual (certo nível de segurança coletiva) ou, mediatamente, aos bens individuais (vida, integridade física etc.).

O crime de posse ou porte de arma ilegal, em síntese, só se configura quando a conduta do agente cria um risco proibido relevante (que constitui exigência da teoria da imputação objetiva). Esse risco só acontece quando presentes duas categorias: danosidade real do objeto + disponibilidade, reveladora de uma conduta dotada de periculosidade. Somente quando as duas órbitas da conduta penalmente relevante (uma, material, a da arma carregada, e outra jurídica, a da disponibilidade desse objeto) se encontram é que surge a ofensividade típica. Nos chamados ‘crimes de posse’ é fundamental constatar a idoneidade do objeto possuído. Arma de brinquedo, arma desmuniciada e o capim seco (que não é maconha nem está dotado do THC) expressam exemplos de inidoneidade do objeto para o fim de sua punição autônoma.

Exatamente nesse mesmo sentido acha-se a munição desarmada (leia-se: munição isolada, sem chance de uso por uma arma de fogo) assim como a posse de acessórios de uma arma. Não contam com nenhuma danosidade real. São objetos (em si mesmos considerados) absolutamente inidôneos para configurar qualquer delito. Todas essas condutas acham-se formalmente previstas na lei (Estatuto do Desarmamento), mas materialmente não configuram nenhum delito. Qualquer interpretação em sentido contrário constitui, segundo nosso juízo, grave ofensa à liberdade e ao Direito penal constitucionalmente enfocado.” (grifei)

Oportuno também citar os seguintes precedentes dos Tribunais Superiores sobre o tema:
HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/2003). PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ATIPICIDADE DOS FATOS. ORDEM CONCEDIDA. I – Paciente que guardava no interior de sua residência uma munição de uso restrito, calibre 9mm. II – Conduta formalmente típica, nos termos do art. 16 da Lei 10.826/2003. III – Inexistência de potencialidade lesiva da munição apreendida, desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. IV – Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal (STF – HC 132.876/DF).

Munição (porte ilegal). Arma (ausência). Potencialidade lesiva (inexistência). Atipicidade da conduta (caso). 1. A arma, para ser arma, á de ser eficaz; caso contrário, de arma não se cuida. Do mesmo modo, a munição necessita da presença da arma. 2. Assim, não comete o crime de porte ilegal de munição, previsto na Lei nº 10.826/03, aquele que, sem a presença da arma de fogo, carrega munição. Isto é, não há potencialidade lesiva. Recurso especial improvido. (STJ – RECURSO ESPECIAL; Resp 1113247 RS 2009/0059520-5. Órgão Julgador; T6 – SEXTA TURMA, Publicação: 30/11/2009)
RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. PENAL. ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/2003). POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ATIPICIDADE DOS FATOS. RECURSO PROVIDO. I – Recorrente que guardava no interior de sua residência uma munição de uso permitido, calibre 22. II – Conduta formalmente típica, nos termos do art. 12 da Lei 10.826/2003. III – Inexistência de potencialidade lesiva da munição apreendida, desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. IV – Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal em relação ao delito descrito no art. 12 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). (STF – RHC 143.449/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI)
Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a temática abordada, na qual a Quinta Turma dessa Corte negou recurso interposto pelo Ministério Público que buscava caracterizar a posse de munição de uso restrito desacompanhada de arma de fogo como delito previsto no art. 16 do Estatuto do Desarmamento. De acordo com essa decisão, a posse da munição (uma bala calibre 9mm e outra calibre 7.65mm) desacompanhada de uma arma de fogo, por si só, não é capaz de caracterizar o delito previsto no estatuto, já que não há plausibilidade de sua utilização sem uma arma de fogo.
Segundo o STJ, qualquer risco do bem jurídico tutelado pela norma – a incolumidade pública – pressupõe que a munição esteja ao alcance de uma arma de fogo, pois sem ela não haveria condições de deflagração e consequentemente não haveria que se falar em risco à incolumidade pública. É o que se depreende da ementa abaixo colacionada:

RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE MUNIÇÃO DESACOMPANHADA DE ARMA DE FOGO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “o crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta”. (AgRg no RHC 86.862/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 28/02/2018). 2. Esta Corte detém entendimento no sentido de que “o porte ilegal de munições configura o tipo penal descrito no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, crime de perigo abstrato que presume a ocorrência de dano à segurança pública e prescinde, para sua caraterização, de resultado naturalístico à incolumidade física de outrem”. (HC 322.956/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 29/08/2017). 3. O Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar a bagatela na hipótese de apreensão de apenas uma munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC 143.449/MS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA Turma, DJe 9/10/2017). 4. Hipótese em que, embora formalmente típica, a conduta de possuir apenas duas munições destituídas de potencialidade lesiva, desacompanhadas de armamento capaz de deflagrá-las, não enseja perigo de lesão ou probabilidade de dano aos bens jurídicos tutelados, permitindo-se o reconhecimento da atipicidade material da conduta. 5. Recurso desprovido. (STJ – REsp 1710320/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018)

É importante ressaltar que, em sendo aplicado o texto legal apenas de forma literal, sem levar em conta, no caso concreto, princípios constitucionais relevantes, como a razoabilidade, a ofensividade (lesividade) e a subsidiariedade, estaria o Poder Judiciário a suplantar a fragmentariedade do Direito Penal, bem como a observância do princípio da intervenção mínima do Direito Penal.
Não é mais possível que o Poder Judiciário ingresse no direito penal máximo, que se fundamenta na tolerância zero e no endurecimento das penas, quando o correto seria a aplicação do direito penal constitucional máximo, que pune o agente do crime na medida da sua culpabilidade consoante os limites constitucionais, na observância dos direitos fundamentais. Como consequência disso, não pode o direito penal se ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
Não seria razoável aplicar a mesma sanção imputada àquele que é encontrado com arma de fogo municiada apta para disparo, bem como munições, ainda que separadas, pudessem ser utilizadas com armas de fogo ao seu alcance, ou que se tratasse de tráfico de munição, considerada a relevância da ação do agente para oferecer o mínimo de ofensividade lesiva ao bem jurídico pela lei tutelado.
Caso contrário, impõe-se o reconhecimento da atipicidade material da conduta tida como delituosa, o que enseja o trancamento do inquérito policial ou de eventual ação penal instaurada. Inclusive, a situação poderia até ensejar, observadas as circunstancias objetivas e subjetivas do caso concreto, amoldar-se às hipóteses de NÃO PERSECUÇÃO PENAL disciplinadas na Res. 181/2017 (com redação dada pela Res. 183/2018) do CNMP. Afinal, mostra-se contraproducente acionar a máquina judiciária para debater questões jurídicas tão insignificantes e irrelevantes, observando o princípio da intervenção mínima do Direito Penal.

Os Tribunais superiores têm reconhecido, com base nos princípios da insignificância, da proporcionalidade e da razoabilidade, em situações que não geram ofensividade jurídica.
Isso porque resultaria em medida desarrazoada e completamente despida de bom senso condenar alguém pelo porte de apenas uma munição, por exemplo, que não representa qualquer lesão, ou mesmo perigo de lesão aos bens jurídicos tutelados pela norma supracitada, seja imediato – incolumidade pública, ou mediatos – vida, integridade física, patrimônio, liberdade, dentre outros.
Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores delineados pelo STF, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.
A aplicação do princípio da insignificância deve ser aferida caso concreto. Eis que a munição apreendida não pode estar acompanhada de uma arma de fogo, por não representar nenhuma ofensividade ou lesão ao bem jurídico tutelado, observadas as condições pessoais do agente.
Nesse sentido, vale ressaltar que, com base no princípio da insignificância, o Supremo Tribunal Federal já reformou sentença que condenou à pena de três anos de reclusão um cidadão que portava uma munição como pingente de colar, nos termos do art. 16 da Lei 10.826/03. É o que se depreende da ementa abaixo:

HABEAS CORPUS. DELITO DO ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. PACIENTE PORTANDO MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A análise dos documentos pelos quais se instrui pedido e dos demais argumentos articulados na inicial demonstra a presença dos requisitos essenciais à incidência do princípio da insignificância e a excepcionalidade do caso a justificar a flexibilização da jurisprudência deste Supremo Tribunal segundo a qual o delito de porte de munição de uso restrito, tipificado no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, é crime de mera conduta. 2. A conduta do Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade, de modo a lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade. Não se há subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do direito penal, que somente deve ser acionado quando os outros ramos do direito não forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos. 3. Ordem concedida” (STF – HC 133.984/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia. J. 17.05.2016).
O STF também deferiu, recentemente, liminar para suspender a execução da pena de outro cidadão condenado pelo porte de 1 (uma) única cápsula de munição de fuzil calibre 762, desacompanhada de qualquer arma de fogo, que se encontrava guardada em sua residência apenas com objetivo de decoração, já que ele havia servido o exército.
É o que se depreende do seguinte trecho de decisão monocrática a seguir:

(…) Narram os impetrantes, na inicial, que “[o] Paciente, ex-militar, Policial Civil Aposentado da Policia Civil de Santa Catarina, restou preso em flagrante na data de 10 de fevereiro de 2011, pelo delito descrito no artigo 16 caput da Lei 10826/03. Na oportunidade de sua prisão, restou localizado uma munição de fuzil calibre 762. Em seu depoimento o Paciente esclareceu que tratava-se apenas de uma capsula, ineficaz, antiga, meramente decorativa, a qual havia ficado por sua casa desde a época em que servia o exército. (…)
Segundo a jurisprudência da Corte “a aplicação do princípio da insignificância deve ser analisada de forma individualizada, em cada feito, tendo em conta as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto” (HC nº 120.774/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29/9/14). Essas circunstâncias configuram, neste primeiro exame, constrangimento ilegal passível de correção pela via do habeas corpus. Ante o exposto, sem prejuízo do reexame posterior da matéria, defiro a liminar para suspender a execução da pena imposta ao paciente nos autos do processo nº 135.11.000784-4. (…). (STF – HC 154390 MC, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 21/03/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26/03/2018 PUBLIC 27/03/2018).
Assim, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a insignificância da conduta imputada a um réu que, consciente e ostensivamente, portava uma munição de calibre restrito. Tais entendimentos conduzem, portanto, ao reconhecimento do fato imputado como insignificante, a descaracterizar a tipicidade material penal da conduta, eis que estão presentes, na espécie em julgamento, todos os vetores cuja ocorrência autoriza a aplicação do postulado da insignificância e o consequente trancamento da persecução penal.

Advogado Nestor Alcebíades Mendes Ximenes

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