segunda-feira , dezembro 6 2021

A ARBITRAGEM NO DIREITO BRASILEIRO

Reginaldo Miranda[2]

I) CONCEITO E ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Grosso modo, a arbitragem pode ser definida como a decisão proferida por árbitro equidistante das partes, mas desprovido de poder estatal e não integrante do quadro dos agentes públicos jurisdicionais.

Ao contrário do que se possa imaginar a arbitragem não é invenção moderna e antecedeu o próprio direito institucionalizado, tendo surgido ainda nos primeiros dias de Roma, antes da organização judiciária estatal se consolidar. Como lembra o Prof.º SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, “historicamente, a arbitragem se evidenciava nas duas formas do processo romano agrupadas na ordo judiciorum privatorum: o processo das legis actiones e o processo per formulas. Em ambas as espécies, que vão desde as origens históricas de Roma, sob a Realeza (754 aC) ao surgimento da cognitio extraordinaria sob DIOCLECIANO (século III dC), o mesmo esquema procedimental arrimava o processo romano: a figura do pretor, preparando a ação, primeiro mediante o enquadramento na ação da lei e, depois, acrescentando a elaboração da fórmula, como se vê na exemplificação de GAIO, e, em seguida, o julgamento por um iudex ou arbiter, que não integrava o corpo funcional romano, mas era simples particular idôneo, incumbido de julgar, como ocorreu com QUINTILIANO, gramático de profissão e inúmeras vezes nomeado arbiter, tanto que veio a contar, em obra clássica, as experiências do ofício”.

Entretanto, com o correr do tempo foi surgindo concomitantemente a figura do juiz como órgão estatal, e com ela a jurisdição em sua feição clássica (poder-dever de dizer o direito na solução dos litígios). Então, o arbitramento que se apresentava como modalidade obrigatória, veio a perder força. Por esse tempo a atividade de composição da lide passa a ser completamente estatal, de responsabilidade do pretor, como detentor da autoridade concedida pelo Imperador.

De qualquer forma, o mecanismo arbitral sobreviveu em tempos diferentes e manteve seu prestígio entre os comerciantes da Idade Moderna, sendo considerado pela lei revolucionária francesa de 1790, como meio mais razoável de terminar os litígios entre os cidadãos, até chegar à Idade Contemporânea, em que retoma força e passa a ser verdadeiro respiradouro da jurisdição estatal. Atualmente, a arbitragem é bastante utilizada no âmbito do comércio internacional, que dela já não pode prescindir, à vista da inexistência de jurisdição estatal que sobrepaire sobre as relações internacionais, experimentando-se desenvolvimento extraordinário do instituto no âmbito interno de cada país, conforme diversos estudos estão a demonstrar.

II) ANTECEDENTES DA ARBITRAGEM NO BRASIL

No Brasil, a arbitragem é legalmente reconhecida desde a época da colonização portuguesa, tendo sido em alguns aspectos, obrigatória em nosso direito. Assim, o Código Comercial de 1850, ainda hoje vigente, – conforme lembra o jurista SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA -, “estabelecia em alguns de seus dispositivos o arbitramento obrigatório, como, v.g., no art. 294, nas causas entre sócios de sociedades comerciais, durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, regra que era reafirmada no art. 348. O Regulamento 737, daquele ano, conhecido como o primeiro diploma processual brasileiro codificado, por sua vez previa em seu art. 411 que seria o juízo arbitral obrigatório se comerciais as causas. A L. 1.350, de 14.09.1866, no entanto, revogou aqueles dispositivos, sem contestação à época […]. No plano internacional, melhor exemplo não se poderia ter que aqueles nos quais participou com tanto êxito o Barão do Rio Branco, ampliando em muito as nossas fronteiras, e pacificamente. Tendo o Brasil assinado o ‘Protocolo de Genebra’, de 1923, sendo um dos contratantes do ‘Código de Bustamante’ e signatário, igualmente, da ‘Convenção Interamericana sobre arbitragem comercial internacional’ (Panamá, 1975 – promulgada, finalmente, no Brasil, para ser executada e cumprida, em 09.05.1996, DOU de 10.05.1996), os nossos códigos unitários de processo civil, de 1939 e 1973, adotaram a arbitragem em sua modalidade facultativa de ‘juízo arbitral’, pelo qual as partes podiam submeter seu litígio a árbitro(s), mediante compromisso, que o instituía, observados determinados requisitos” (TEIXEIRA, 1997).

Cumpre salientar que nesse sistema anteriormente adotado, o(s) árbitro(s) sempre em número ímpar, podia(m) decidir secundum ius ou secundum equitatem, apreciando tanto as questões de fato quanto as de direito. Todavia, a decisão, a exemplo do procedimento, sujeitava-se, quanto aos seus aspectos formais, à homologação judicial, que lhe dava a eficácia executiva, sendo de salientar que, no Brasil, enquanto o compromisso arbitral se apresentava indispensável à instauração do juízo arbitral, o mesmo, porém, não se dava com a “cláusula arbitral” ou “compromissória”, que, embora comum na prática brasileira, constituía mera promessa de contratar, a não ensejar execução específica mas condenação em perdas e danos em caso de inobservância do pactuado. Por outro lado, constatam alguns autores que o tratamento dado até então à arbitragem no Brasil, seja no âmbito interno, seja o proveniente do exterior, vinha sendo, todavia, o “reflexo de arraigada mentalidade jurisdicional”, o que explicaria, de certa forma, a resistência brasileira aos tratados e convenções internacionais sobre arbitragem. Por sua vez, a recente Lei 9.099/95, ao dispor sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, implantados por comando constitucional (CF, art. 98, I), nas causas sob sua incidência, veio admitir o julgamento através de juízo arbitral, com o árbitro, escolhido pelas partes, podendo decidir por eqüidade (art. 25), sujeitando o laudo à homologação judicial por sentença irrecorrível (art. 26), na qual se deverá observar o seguinte: 1. não foi ele proferido fora dos limites, ou em desacordo, com o seu objeto; 2. se julgou toda a controvérsia submetida ao juízo; 3. se emanou do árbitro efetivamente escolhido; 4. se é exeqüível, isto é, se contém os fundamentos mínimos da decisão e o seu dispositivo”. Ainda no plano constitucional, é de anotar-se que a CF de 1988 deu significativo passo na direção de reintroduzir no País, como autêntico pressuposto processual, o arbitramento obrigatório, ao estabelecer no seu art. 217: “§ 1º – O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei”. § 2º – “A justiça desportiva terá o prazo máximo de 60 dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final”.

III) A LEI DE ARBITRAGEM (LEI 9.307, DE 23.09.1996).

Foi somente com a promulgação da lei 9.307, de 23.09.1996, que alterou-se a história do instituto da arbitragem no Brasil, modificando-se sensivelmente o quadro anteriormente citado. Por esta lei, se substituiu o ineficiente modelo de juízo arbitral, até então previsto em nossa legislação, por um novo modelo, disciplinando notadamente a convenção de arbitragem e prestigiando a manifestação da vontade; como também, a par do resguardo dos bons costumes e da ordem pública (art. 2º, § 1º); se ocupando de adaptar o novo diploma aos textos legais conexos (arts. 41/42); explicitando o acesso ao Judiciário àqueles eventualmente prejudicados (art. 33); dando eficácia dos tratados internacionais na matéria (art. 34) e até mesmo disciplinando a postura ética dos árbitros, equiparando-os, para efeitos da legislação penal, aos funcionários públicos; ensejando, assim, o enquadramento dos mesmos na tipologia criminal na hipótese de ocorrer deslizes de comportamento.

Entretanto, esse diploma legal tem sido alvo dos mais inusitados comentários e ataques partidos, principalmente, de setores mais reacionários e que ainda não assimilaram a hipótese de um raio de decisões poder sair da esfera do judiciário. Por uma outra ótica pode ser interessante anotar: o brasileiro reclama da morosidade do judiciário, porém, praticamente só confia nessa forma de solução. A seguir analisaremos alguns desses ataques mais corriqueiros ao instituto da arbitragem no Brasil, iniciando pelo que entendemos ser o mais grave, a questão de sua constitucionalidade.

IV) A ARBITRAGEM BRASILEIRA E SUA CONSTITUCIONALIDADE

Seria o instituto da arbitragem inconstitucional, à luz de nossa Lei Maior? Exclui a participação do judiciário na lesão ou ameaça a direito? É o que passaremos a analisar.

Embora haja quem pense de forma contrária e, felizmente, esse número vem se reduzindo à medida que a jurisprudência de nossos tribunais superiores vem afastando a inconstitucionalidade da arbitragem (leia-se Superior Tribunal de Justiça, que já asseverou a prevalência do Protocolo de Genebra, e Supremo Tribunal Federal, diante do parecer do Procurador Geral da República e dos demais votos proferidos na SE 5.206). Para o Prof. WELBER BARRAL, trata-se de análise equivocada da natureza jurídica da arbitragem e dos limites impostos pelo art. 5º, XXXV, da Constituição de 1988. Assevera que “uma resposta fácil a esta assertiva seria dizer que o dispositivo constitucional se dirige ao legislador, no sentido de não afastar a apreciação pelo Judiciário, enquanto na arbitragem esse afastamento se efetiva pela própria vontade das partes, em relação a direito sobre o qual têm disponibilidade. Se podem contratar, transacionar ou dispor do direito em questão, as partes podem delegar a terceiro o direito de determinar o destino do mesmo. Essa resposta simplória afastaria a oposição com fulcro constitucional”.

Ao que se pode notar essas alegações não são novidade no direito brasileiro, já existindo no modelo anterior. Tudo em face do enunciado no art. 5º, XXXV da atual CF, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Entretanto, também o jurista SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, é de opinião favorável à constitucionalidade do diploma legal em comento, “na medida em que o modelo de arbitragem adotado pela L. 9.307/96 dele não exclui o Judiciário. E isso por múltiplas razões. A uma, porque a nova lei é explícita (art. 33) em assegurar aos interessados o acesso ao Judiciário para a declaração de nulidade da sentença arbitral nos casos que elenca, em procedimento hábil, técnico e de maior alcance do que o criticado procedimento homologatório do sistema anterior. A duas, pela igual possibilidade de argüir-se nulidade em embargos à execução (art. 33, § 3º, c.c. art. 741, CPC). A três, porque a execução coativa da decisão arbitral somente poderá ocorrer perante o Judiciário, constituindo a sentença arbitral título executivo judicial, assim declarado na nova redação dada (pelo art. 41) ao inciso III do art. 584 do CPC. De igual forma, a efetivação de eventual medida cautelar deferida pelo árbitro, reclamará a atuação do juiz togado, toda vez que se fizerem necessárias a coercio e a executio. A quatro, porque, para ser reconhecida ou executada no Brasil (art. 35), a sentença arbitral estrangeira se sujeitará à homologação do STF (ou de outro órgão jurisdicional estatal – v.g., o STJ -, se a Constituição, reformada, assim vier a determinar). A cinco, porque do Judiciário é o controle “sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento”. A seis, porque também caberá ao Judiciário decidir por sentença acerca da instituição da arbitragem na hipótese de resistência de uma das partes signatárias da cláusula compromissória (art. 7º)”.

Portanto, como se pode observar, assegura a lei a presença do Judiciário para responder à convocação da parte que eventualmente sentir-se lesada. Essa, aliás, é uma das características do modelo arquitetado, limitando-se “o Judiciário a ser convocado quando da presença de lesão”. Em outras palavras, “apenas no confronto é que se busca o Judiciário”.

Outra não é a opinião do Ministro MARCO AURÉLIO, do STF, exposta no voto ao AGRAVO REG. NA SENTENÇA ESTRANGEIRA N. 5.206-7, que afirma: “Trata-se, aqui, de compromisso que não conflita com a Carta da República, pois ninguém está compelido a ingressar em juízo; ninguém está compelido a interpor sistematicamente recursos; ninguém está compelido a dar seqüência a uma causa”. E ironiza: “Alguém está obrigado a simplesmente adotar, sempre e sempre, a arbitragem? Não”. Concluindo esse raciocínio: “Onde há violência ao inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, dispositivo que está dirigido, realmente, ao legislador e não às partes? Não leio, no inciso XXXV, que as partes, necessariamente, devem resolver as pendências mediante o acesso ao Judiciário”. Portanto, segundo o voto do Ministro, aí reside a constitucionalidade da Lei de arbitragem.

V) A ARBITRAGEM NO MUNDO ATUAL

Argumentam os detratores da arbitragem que ela renasceu somente no Brasil e por motivos legislativos espúrios, a exemplo do que afirmou o juiz ANTÔNIO RAPHAEL SILVA SALVADOR, em artigo titulado “Lei de arbitragem: injustiça e ofensa à Constituição”, inserido na Revista da Escola Paulista da Magistratura n.º 02, v. 4, nov-jun de 1998. Entretanto, antes de analisarmos esses dois pontos cumpre-nos esclarecer que, realmente, alguns pronunciamentos, por vezes, são feitos por magistrados em desfavor da arbitragem, o que é compreensível em um universo considerável de juízes. Todavia, tais manifestações isoladas não espelham desconforto da magistratura brasileira em relação à arbitragem.

E no que refere ao primeiro argumento, de plano, já demonstra desconhecimento da evolução internacional do tema, sobretudo nas últimas décadas. O ressurgimento legislativo da arbitragem foi impulsionado, em nível internacional, pela Convenção de Nova York, de 1958, sob os auspícios da ONU, e que consagrou os princípios modernos relativos à arbitragem (obrigatoriedade e autonomia da convenção de arbitragem, obrigatoriedade do laudo, arbitralidade dos litígios comerciais, afastamento do Judiciário, validade extraterritorial dos laudos arbitrais) e sua adoção por mais de 130 países, nos dias atuais, criou uma uniformidade mundial quanto à matéria. Como bem lembra o Prf. WELBER BARRAL, cujo artigo vimos resenhando, “no caso da América Latina, houve inicialmente uma desconfiança quanto à Convenção de Nova York. Por conta disso, promoveu-se uma norma regional, a Convenção do Panamá de 1975, repetindo os mesmos princípios consagrados pela Convenção de Nova York. O Brasil, que já havia ratificado o Protocolo de Genebra de 1923, ratificou também a Convenção do Panamá, o que assegura a obrigatoriedade daqueles princípios nas arbitragens internacionais que envolvam partes brasileiras”. Portanto, é fato inquestionável que o renascimento da arbitragem é fenômeno mundial e não somente brasileiro. Pelo contrário, em face de suas vinculações com o civil law, e por sua herança cultural portuguesa, o Brasil segue atrasado, a ela se mostrando arredio, assim como à solução por eqüidade, de inegável sucesso nos países mais desenvolvidos. Nossos textos legais, a propósito, de um formalismo exacerbado, e ineficaz, sempre refletiram temor, preconceito e atraso, criando nessa área uma cultura de resistência ao progresso sob os mais diversos e infundados argumentos.

No que se refere à alegação de motivo legislativo supostamente espúrio, é essa uma alegação inconsistente e que demonstra falta de sensibilidade aos ventos que, conforme demonstrado, sopram em todo o mundo. Negar esses silvos é como trancar-se numa redoma. É fechar os olhos e não querer ver. A arbitragem hoje é uma realidade eficaz, com aceitação e a tradição, destinada às grandes causas e às causas de grande complexidade. Tem como virtudes a informalidade, o sigilo, a celeridade, a possibilidade do julgamento por eqüidade e a especialização dos árbitros. Radicalizando com o magistrado referido, pode-se dizer que a arbitragem, por seu turno, tem o mérito de permitir sejam confiados litígios técnicos complicados ao julgamento de peritos realmente competentes na matéria, em vez de a magistrados que confiam cegamente no julgamento de peritos designados por eles.

Finalizando, como o projeto brasileiro contou com a participação de juristas brilhantes, o simples fato de se reduzir essa lei a “uma colusão de mercadores” ou “a um subproduto do neoliberalismo econômico” além de uma inverdade histórica, soa ofensiva ao excelente trabalho de juristas de escol como Petrônio Muniz, Selma Lemes e Carlos Alberto Carmona, entre outros que colaboraram ativamente na redação do anteprojeto.

  1. V) IMPRESCINDIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO PELO JUDICIÁRIO VERSUS ESVAZIAMENTO DO MESMO.

Aqui surge uma questão interessante, ao mesmo tempo em que o juiz SILVA SALVADOR, argumenta a necessidade de homologação pelo Judiciário para a eficácia da sentença arbitral, deixa evidenciado o temor de esvaziamento do Judiciário. Ora, por aí se vislumbra que a questão pode ser mais emocional que técnica e, conforme frisamos, não é partilhada pela esmagadora maioria dos magistrados brasileiros. Se necessitasse de homologação estaria violentada a arbitragem em seus princípios e vantagens. “A uma, porque atrasava o processo, que tem na celeridade um de seus fundamentos. A duas, porque permitia recursos protelatórios da parte contra quem se buscava a homologação. A três, porque permitia a intervenção judicial no que deveria ser uma instância exclusivamente privada” (BARRAL, 1999).

Evidentemente, que a sentença arbitral está sujeita a posterior anulação pelo Poder Judiciário, em sede de ação declaratória ou de embargos à execução, caso o árbitro tenha sido escolhido por apenas uma das partes, ou mesmo tendo sido escolhido de comum acordo, viole o Código de Defesa do Consumidor, ou desconsidere a igualdade processual. Portanto, em sendo o Código de Defesa do Consumidor, norma de ordem pública, essas disposições normativas terão de ser consideradas na sentença arbitral, não representando, assim, a arbitragem, qualquer opressão aos consumidores, até porque nenhum fornecedor vai correr o risco de ter sua sentença arbitral anulada no futuro e, ainda porque os altos custos da arbitragem impedem sua utilização generalizada em contratos de pequeno porte.

Por outro lado, a arbitragem não vai esvaziar o Judiciário, uma vez que somente uma parte menor dos litígios pode ser submetida à arbitragem e, também, porque os custos da arbitragem impedem sua utilização por grande parte da população. Ao contrário, permite que o judiciário desafogue de litígios comerciais e possa se dedicar aos litígios que envolvam interesse público ou direito indisponível, que de fato representam a grande maioria dos litígios no Brasil.

Também, não faz sentido a alegação de que a arbitragem prejudica a advocacia, uma vez que nenhuma empresa participa de procedimento arbitral sem a assessoria de um advogado. Ainda, a grande maioria dos árbitros é composta de juristas de renome. Dessa forma, a arbitragem vem servindo para elevar o nível da advocacia e para ampliar o campo de trabalho dos advogados, muitos se especializando nessa área, que exige elevado grau de conhecimento, dados os montantes normalmente envolvidos na arbitragem.

Além dessas, outras objeções levantadas contra a arbitragem dizem respeito ao comprometimento da garantia do devido processo legal e dos princípios do juiz natural, da ampla defesa e do direito à via recursal (CF, art. 5º, LV). Todas, porém, indevidas, tomando-se por fundamentação os mesmos argumentos acima aduzidos e a natureza peculiar da arbitragem.

VI) CONCLUSÃO

Por ser uma tendência mundial fomentada pela globalização, onde os mercados consolidaram um caráter internacional, tornou-se irreversível a prática da arbitragem, hoje adotada por mais de cento e trinta países. Enquanto isso, o Brasil vive um debate infrutífero, revestido de uma estéril polarização entre promotores e detratores do instituto da arbitragem. Evidentemente, que esta não é revestida somente de qualidades, como também não o é o judiciário, porém, nenhum dos defeitos que possa apresentar, lhes são intrínsecos, dependendo, óbvio, da utilização – mais ou menos séria, mais ou menos preconceituosa – que possa ser imprimida no Brasil. De qualquer forma, nenhuma opinião contrária vai afastá-la da vida dos brasileiros, pelo contrário, a criação de empecilhos pelo judiciário, somente servirá para que mais empresas resolvam seus litígios em foros arbitrais no exterior, cuja validade das sentenças encontra-se assegurada pelos tratados internacionais e pelas regras do Código de Processo Civil.

Ressalte-se que os tribunais superiores já decidiram por sua constitucionalidade, só restando os implementos necessários para torná-la acessível às mais variadas regiões do país. Portanto, para o momento é o que conseguimos colher nos textos estudados.

 

BIBLIOGRAFIA:

 

BARRAL, Welber. “A arbitragem e seus mitos”. Revista da Escola Paulista da Magistratura, n.º 5, 1999.

MELLO, Min. Marco Aurélio. Agravo Reg. na Sentença Estrangeira N.º 5.206-7. Voto proferido no Tribunal Pleno em 03.05.2001.

SALVADOR, Antonio Raphael Silva. “Lei de Arbitragem: injustiça e ofensa à Constituição”. Revista da Escola Paulista da Magistratura, n.º 2, v.4, nov-jun 1998, p. 25-32.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. “Arbitragem como meio de solução de conflitos no âmbito do mercosul e a imprescindibilidade da corte comunitária”. RJ nº 236 – JUN/97, pág. 15.

 

[1] Artigo apresentado no ano de 2002, para conclusão da disciplina de Mediação e Arbitragem, do Curso de Especialização em Direito Processual (ESAPI-UFPI).

[2] REGINALDO MIRANDA, advogado com mais de 30 anos de efetiva atividade profissional, cofundador e ex-presidente da Associação de Advogados Previdenciaristas do Piauí (AAPP), ex-membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-PI, em duas gestões, ex-presidente da Academia Piauiense de Letras, em dois biênios. Autor de diversos livros e artigos. Possui curso de Preparação à Magistratura (ESMEPI) e de especialização em Direito Constitucional e em Direito Processual (UFPI-ESAPI). Pré-candidato à vaga do Quinto Constitucional do TJPI.

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