Por João Otávio Segalla
A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 2.196.073/SE, firmou entendimento de que a Fazenda Pública possui legitimidade e interesse processual para requerer a falência do devedor quando a execução fiscal previamente ajuizada se mostrar frustrada. O julgamento, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, representa a superação expressa da jurisprudência anterior da Corte, que afastava essa possibilidade.
Até então, prevalecia o entendimento segundo o qual o Fisco deveria se limitar à execução fiscal, por se tratar de atividade vinculada e dotada de privilégios próprios, não lhe sendo facultado pleitear a falência do devedor tributário. Esse posicionamento estava consolidado, entre outros precedentes, no REsp 164.389/MG, julgado pela Segunda Seção do STJ.
No entanto, o Tribunal reconheceu que esse entendimento não mais se sustenta diante da evolução legislativa e jurisprudencial, especialmente após as alterações promovidas pela Lei nº 14.112/2020. Destacou-se que o art. 97, inciso IV, da Lei nº 11.101/2005, ao conferir legitimidade a “qualquer credor” para requerer a falência, não distingue credores públicos e privados. Além disso, a reforma introduziu mecanismos que viabilizam a atuação do Fisco no processo concursal, como o art. 7º-A da LRF, afastando a alegada incompatibilidade entre a execução fiscal e a falência.
O interesse processual da Fazenda Pública foi reconhecido a partir da frustração da execução, hipótese expressamente prevista no art. 94, inciso II, da Lei nº 11.101/2005. Segundo o STJ, quando os meios típicos da cobrança tributária se mostram ineficazes, a falência passa a ser um instrumento útil e necessário para a satisfação do crédito público, sobretudo em razão dos mecanismos próprios do processo falimentar, como a arrecadação universal de bens, a fixação do termo legal e a possibilidade de responsabilização de sócios e administradores.
Esse raciocínio, contudo, está longe de ser neutro do ponto de vista sistêmico. Ao contrário, ele tensiona pilares estruturais do direito concursal e do regime jurídico do crédito tributário, produzindo efeitos que vão muito além da discussão sobre legitimidade formal.
- A ruptura jurisprudencial e a tensão com a lógica estrutural do sistema
A decisão de reconhecer a legitimidade da Fazenda Pública para requerer a Falência diante da frustração da Execução Fiscal, embora amparada em leitura literal do art. 97 da Lei nº 11.101/2005, desloca o debate para um plano sistêmico mais sensível, pois tensiona a separação funcional entre execução singular tributária e processo concursal, este último tradicionalmente vinculado a pressupostos de insolvência e à organização coletiva do passivo.
O problema central desse novo enquadramento está no aparente esvaziamento da lógica normativa construída pelo CTN e pela própria Lei de Falências. O art. 187 do CTN afasta expressamente a submissão do crédito tributário ao concurso de credores como condição de cobrança, enquanto o art. 94, §2º, da LFR limita a legitimidade falimentar a créditos efetivamente reclamáveis no procedimento.
- O paradoxo procedimental: pedido de Recuperação Judicial, esvaziamento da Falência e a volatilidade do interesse processual
A tensão do novo entendimento se agrava quando se considera a reação juridicamente prevista do devedor. Nos termos do art. 95 da Lei nº 11.101/2005, diante do pedido de Falência, é facultado à empresa requerer Recuperação Judicial, deslocando o centro do debate do juízo falimentar para o juízo recuperacional.
Nesse cenário, emerge um paradoxo difícil de contornar uma vez que as Execuções Fiscais que fundamentaram o pedido de Falência por suposta frustração permanecem fora do alcance dos efeitos típicos da Recuperação Judicial, dado que o crédito tributário não se submete ao plano. Isso permite, em tese, que o Fisco retorne à via executiva, retomando a cobrança individual.
As questões centrais, então, são evidentes: (i) o que ocorrerá com as execuções fiscais outrora frustradas? (ii) poderá o fisco retornar à Execução? (ii) se sim, se a Execução Fiscal era insuficiente a ponto de justificar o pedido de Falência, por que, após a instauração da Recuperação Judicial, ela voltaria a ser considerada via adequada e útil? Essa oscilação fragiliza a construção do interesse processual falimentar por parte do fisco e demonstra que o novo posicionamento do STJ abriu mais perguntas do que respondeu.
- O “superpoder” do Fisco como fator de governança da Recuperação Judicial
O ponto central não é apenas que o Fisco passa a poder “escolher” entre receber melhor na Falência ou negociar/parcelar fora dela, mas que, a partir do momento em que se admite o pedido de Falência como alternativa legítima à Execução Fiscal frustrada, o credor tributário passa a exercer influência direta sobre a própria viabilidade institucional da Recuperação Judicial.
Ainda que o crédito fiscal não se sujeite à Recuperação Judicial — e, portanto, não se submeta ao Plano De Recuperação Judicial —, a simples possibilidade de deflagrar a Falência coloca o Fisco em posição de definir, na prática, se o processo recuperacional seguirá como caminho efetivo de reestruturação ou se será abruptamente substituído por um cenário liquidatário, com consequências imediatas para governança, previsibilidade e continuidade operacional da empresa.
Essa assimetria se torna mais aguda porque o Fisco, diferentemente dos credores concursais típicos, não está “preso” ao mesmo jogo coletivo: ele pode manter sua trilha própria de cobrança e, ao mesmo tempo, dispor do gatilho falimentar como instrumento de pressão.
Com isso, ele passa a controlar o timing e o horizonte do procedimento: pode optar por ajuizar Falência — “encerrando” o projeto recuperacional e deslocando a disputa para um ambiente no qual a Lei nº 11.101/2005 lhe confere prioridade de pagamento em relação aos créditos em geral — ou pode, estrategicamente, aguardar a deliberação do plano e utilizar a exigência de regularidade fiscal (CND/CPEN), tal como vem sendo aplicada pela jurisprudência, como condicionante para a estabilização do processo.
Em outras palavras, mesmo não estando sujeito à Recuperação Judicial, o Fisco passa a ter poder sobre ela: ele ganha capacidade de influenciar, por vantagem comparativa e por agenda processual, se a empresa terá de fato uma chance de soerguimento ou se será empurrada para a liquidação, ainda que isso produza externalidades negativas relevantes para os demais credores privados que dependem da preservação da atividade para maximização do valor.
Conclusão
O reconhecimento da legitimidade da Fazenda Pública para requerer a Falência após a frustração da Execução Fiscal representa, sem dúvida, uma mudança relevante no tratamento do crédito tributário no contexto da insolvência empresarial. Embora juridicamente defensável sob leitura literal da Lei nº 11.101/2005, o novo entendimento do STJ projeta efeitos sistêmicos sensíveis, ao tensionar a autonomia do regime tributário, fragilizar a lógica do interesse processual falimentar e reconfigurar a governança da Recuperação Judicial.
A possibilidade de o Fisco alternar estrategicamente entre Execução Fiscal, Recuperação Judicial e Falência confere-lhe poder decisório desproporcional sobre o destino da empresa em crise, com impactos diretos sobre credores privados e sobre a racionalidade coletiva do procedimento concursal. Nesse cenário, a decisão não encerra o debate, mas inaugura uma zona de incerteza que exige leitura crítica, controle judicial rigoroso e atuação técnica qualificada na gestão do passivo tributário e na defesa de empresas em situação de crise.
*João Otávio Segalla é advogado da área de Recuperação Judicial do escritório Finocchio & Ustra Advogados.