O (sobre)preço nos contratos administrativos

O sobrepreço nos contratos administrativos é um tema frequentemente discutido no Brasil, especialmente em tempos de protagonismo do controle externo da administração pública. A preocupação com o assunto é de tal intensidade que o mesmo está na iminência de ser explicitamente regulamentado no âmbito da reforma do regime jurídico das licitações e contratos administrativos em trâmite na Câmara dos Deputados (Projeto de Lei nº 1.292/1995).  

Um dos pontos do parecer substitutivo do relator do projeto de lei na comissão especial é a criação de um conceito legal de sobrepreço. Segundo o dispositivo proposto, que incorpora a compreensão já utilizada pela jurisprudência administrativa e judicial, será considerado existente o sobrepreço na situação em que os “preços orçados para a licitação” ou os “preços contratados” forem superiores aos “preços referenciais de mercado”. 

A figura do sobrepreço é citada em diversos pontos da redação substitutiva proposta pelo relator ao PL nº 1.292/1995. Assim, o inciso II, do art. 11, propõe que um dos objetivos do processo licitatório é evitar o sobrepreço; o §6º, do art. 72, propõe que, se comprovado o sobrepreço ou superfaturamento, responderá solidariamente quem houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviços; e, por fim, no parágrafo único, do art. 337-L, a ser acrescido ao Código Penal, é proposto que a pena para o crime de fraude em licitação ou contrato será de reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, e multa, se houver sobrepreço ou superfaturamento. 

Diante da importância do tema, revela-se necessária a definição de um conceito de sobrepreço nos contratos administrativos sob a ótica jurídica, tendo como ponto de partida o parâmetro proposto no Projeto de Lei nº 1.292/1995. Desse modo, definiu-se como objetivo deste artigo investigar até que ponto é viável definir juridicamente o sobrepreço nos contratos administrativos como “preços orçados para a licitação” ou “preços contratados” superiores aos “preços referenciais de mercado”.  

Como o parâmetro para a definição do sobrepreço contido na proposta do relator do PL nº 1.292/1995 (preço de mercado) é uma expressão que possui um significado econômico, utilizou-se a análise econômica do direito como método interdisciplinarii para a consecução do objetivo do artigo. 

A explicação do que é o “preço de mercado” na teoria econômica não tem somente um viés teórico, embora o mais difundido, inclusive entre os economistas, seja o proposto pelas linhas ortodoxas filiadas à escola neoclássica. De acordo com a economia neoclássica, a produção e a distribuição de bens ocorrem por meio do sistema de preços (price system) denominado mercadoiii.  

Os conceitos de mercado e preço são construções perfeitas sob a perspectiva teórica, derivadas de modelos hipotéticos caracterizados por extremas interdependência (necessária coordenação social entre produção e consumo) e descentralização (agentes são incapazes de exercer influência sobre o preço, que é determinado pelo próprio sistema)iv. A formação do “preço de mercado” é realizada a partir de sinais que o sistema de preços envia aos agentes econômicos, de modo que produção, preço e lucro reagem a mudanças na demanda e custo de maneira mais intuitiva, formando um equilíbrio descentralizado. Por essa razão, o “preço de mercado” é um dado objetivo fornecido pelo sistema, sobre o qual, em condições de concorrência perfeita, não é possível aos agentes influir intencionalmente. 

Apesar de teoricamente perfeita, a explicação neoclássica para o “preço de mercado” não dá conta de justificar a existência da real variação dos preços, nem das diversas formas em que os negócios são instrumentalizados juridicamente. Nesse sentido, se o preço é uma variável decorrente da interação impessoal entre oferta e demanda, não importando a variável institucional, porque, no mundo real, existem diversos preços para um mesmo bem, além de formas jurídicas variadas para organizar transações, segundo a vontade dos próprios agentes econômicos? 

Pesquisas econômicas realizadas a partir da década de 1970 deram conta de explicar a razão da variedade de preços e de formas contratuaisv em contraste com o modelo contratual clássico de direito privado (spot market transactions) utilizado como padrão pela economia neoclássica. As teorias econômicas abrigadas sob o rótulo comum da economia neoinstitucionalista, ao contrário daquelas vinculadas à escola neoclássica, procuram levar em consideração nos seus modelos o papel que as instituições, entre elas as instituições jurídicas, exercem para a realização das transações econômicas.  

Para a teoria neoinstitucionalista denominada Economia dos Custos de Transação, o “preço de mercado” é um dado insuficiente para balizar a racionalidade de todos os tipos de troca econômica, pois cada transação apresenta custos particulares derivados dos riscos associados ao objeto do negócio, ao possível oportunismo ex ante e ex post das partes envolvidas no relacionamento e à racionalidade limitada dos agentes, considerando que, como seres e organizações humanos, não têm a capacidade de antever o futuro de maneira ilimitada. 

Ao se defrontar com tais custos, os agentes econômicos naturalmente demandam formas alternativas de governança (contratos de variadas espécies, propriedade, etc.) como instrumentos de garantia em face dos riscos, relativizando o “preço de mercado” como um dado impessoal e definitivo para referenciar a escolha e realizar ou não a transação pretendida. Quanto maior o risco envolvido no negócio, maiores os custos de transação e maior será a relevância que os contratos e o direito terão como elementos definidores da racionalidade do negócio em detrimento do preço.  

Partindo de uma explicação institucional do preço como fenômeno econômico, vê-se que a teoria dos contratos administrativos assume capital importância para entender em que medida o parâmetro para definir o sobrepreço nos contratos administrativos na proposta do relator do PL nº 1.292/1995 é ou não compatível com a realidade econômica do conceito de “preço de mercado”. Dito de outro modo: é economicamente factível definir juridicamente o sobrepreço nos contratos administrativo simplesmente como o preço contratado superior aos “preços referenciais de mercado”? 

Segundo a dogmática jusadministrativa clássica, são critérios definidores das relações contratuais administrativas a presença de um conjunto de cláusulas exorbitantes e a presença de pelo menos uma pessoa pública no ajuste com desnível jurídico em relação ao particular contratado. Apesar dos desafios recentes à teoria “clássica” do contrato administrativo e à unilateralidade da ação do poder público neste tipo de relação jurídica, continua-se a afirmar que a existência de uma desigualdade jurídica entre a administração e o contratado ainda persiste, podendo esta desigualdade, no entanto, ser definida em termos específicos (por lei ou vontade das partes) em função da relevância do objeto contratado ou das circunstâncias do caso concretovi. 

Diante disso, pergunta-se: em que medida a desigualdade jurídica entre o ente público e o particular contratado nos contratos administrativos, tida como o critério diferenciador destes em relação aos contratos privados (de mercado), exerce alguma influência no “preço” das transações realizadas pela administração pública?  

Consoante o exposto, entende-se como “preço de mercado”, na economia neoclássica, a sinalização do sistema econômico para que agentes em condições ideais de igualdade e informações completas sobre o objeto transacionado realizem trocas simples e instantâneas, com o suporte de tipos contratuais pouco complexos, sem a necessidade de garantias jurídicas específicas.  

Por sua vez, as transações administrativas envolvendo entes públicos e agentes privados possuem características (desigualdade jurídica entre as partes, submissão a procedimentos próprios, custos administrativos, sujeição ao controle e à fiscalização externos, etc.vii) que produzem riscos peculiares desconsiderados pelas pressuposições utilizadas na formulação dos modelos da economia neoclássica para explicar o que é o “preço de mercado”.  

Por isso, a aproximação entre o “preço de mercado” e o “preço nas contratações públicas”, isto é, a diminuição dos custos financeiros nos contratos administrativos, não depende diretamente da identificação do preço de mercado como um dado objetivo e a sua aplicação “por decreto” nas contratações públicas (fetiche do menor preço), mas do esforço jurídico para melhorar a qualidade do direito administrativo contratual aplicado em temos de efetividade das salvaguardas para reduzir os custos das transações inerentes às relações mantidas entre os agentes privados e o poder público.  

Em conclusão, “preço de mercado” e os tipos contratuais privados utilizados em transações nele baseadas podem ser apenas “um standard para auxiliar a interpretação de contratos mais sofisticados”exigidos em ambientes e para objetos mais complexos, como no caso dos contratos administrativos. Em termos econômicos, os riscos contratuais em transações envolvendo a administração pública implicam naturalmente na relativização do “preço de mercado” no sentido proposto pela economia neoclássica, com a tendência de elevação do “preço” nas contratações públicas em relação às transações de direito privado, razão pela qual se mostra questionável a viabilidade da aplicação da ideia do “preço de mercado” como critério absoluto para definir um valor de negócio viável para os contratos administrativos.  

Leonardo Gomes Ribeiro Gonçalves 

Mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Piauí. Professor de análise econômica do direito no Icev. Sócio do escritório Leonardo Ribeiro Gonçalves Advogados. Procurador do Estado do Piauí. Email: [email protected].