De acordo com a doutrina clássica, a norma inconstitucional está viciada de nulidade desde a sua criação, não podendo produzir qualquer efeito válido.
Com base nesse entendimento, o juiz Alex Gonzáles Custódio, da 6ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Porto Alegre, deu provimento a mandado de segurança impetrado por uma distribuidora de produtos farmacêuticos que pedia a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota (Difal) devido ao estado do Rio Grande do Sul, em razão das operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS.
A decisão contrária entendimento do STF que julgou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015 sem edição de lei complementar. A matéria foi discutida no Recurso Extraordinário 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469. Na ocasião, os ministros julgaram, por nove votos a dois, pela modulação do resultado para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022.
“Mesmo que os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade tenham sido projetados para o futuro, ou seja, para alcançar os atos praticados ‘no exercício financeiro seguinte’ ao da decisão, não há como negar que se está, desde logo, diante de uma norma inconstitucional e, portanto, nula”, argumenta o magistrado.
O juiz alega que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem natureza declaratória, constatando um estado preexistente de incompatibilidade da norma com a Constituição e, por isso deveria ser retirada do ordenamento jurídico.
Diante disso, ele decidiu deferir o pedido liminar para determinar o governo do Rio Grande do Sul se abstenha de exigir o recolhimento do Difal incidente sobre as operações de aquisição de mercadorias que realizem junto aos fornecedores não contribuintes situados em outras unidades da federação.
A empresa foi representada por Ana Cristina Mazzaferro, advogada do contencioso tributário do escritório Rayes e Fagundes Advogados Associados. “A liminar concedida, sobretudo no tocante ao ponto em que afasta a modulação de efeitos do Supremo, com a justificativa de ser um ato inexequível é um importante apoio para os contribuintes obterem desde já o afastamento da exigência do Difal”, afirmou.
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5020330-36.2021.8.21.0001
Conjur