A Constituição brasileira representa um marco na consagração dos direitos e garantias fundamentais, seja em âmbito material, seja em âmbito processual. A maioria desses direitos está prevista no art.5º da Carta, que dispõe sobre a ampla defesa e contraditório; devido processo legal; admissão das provas lícitas; consagração de um sistema acusatório; dentre outros.
Luigi Ferrajoli, em sua clássica obra Direito e Razão: Teoria do garantismo penal, estabelece dez axiomas do garantismo penal, dentre os quais destacam-se os axiomas de como julgar a partir das garantias constitucionais, tais como o princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; e o princípio do ônus da prova ou da verificação.
A defesa para ser exercida de forma ampla pode e deve ocorrer através de provas e contraprovas. Não basta apenas rebater as provas ou contraditá-las, pode e deve a defesa apresentar em juízo a sua verdade dos fatos. E isso somente acontece através de uma investigação, com a natureza de investigação defensiva.
Na Itália, o tema da investigação defensiva já é regulamentado há mais de duas décadas, através da Lei nº 397, de 7 de dezembro de 2000, estabelecendo quais são os direitos e garantias do advogado na presidência da investigação defensiva. Não por acaso, a investigação defensiva foi regulamentada na Itália após a verificação dos excessos e abusos de poder praticados pelo Estado na condução da chamada “Operação Mãos Limpas”.
No Brasil, como decorrência logica do princípio da ampla defesa e contraditório, bem como a necessidade de evitarmos a consagração de um estado autoritário frente ao constitucional Estado democrático de direito, a Ordem dos Advogados do Brasil editou o Provimento nº 188, de 11 de dezembro de 2018, que “Regulamenta o exercício da prerrogativa profissional do advogado de realização de diligências investigatórias para instrução em procedimentos administrativos e judiciais.”
Tal provimento mostra-se amparado na Constituição e no Estatuto da Advocacia e da OAB – Lei nº 8.906/1994, tendo vindo em boa hora para fins de preservar e fortalecer a ampla defesa em nosso país e, via de consequência, o Estado democrático de direito.
Assim, a investigação defensiva pode ser definida nestes termos: o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte.
Fortalecer a investigação defensiva é um dos atos mais civilizatórios do ponto de vista jurídico e democrático a ser feito no Brasil nos tempos atuais, onde há um nítido debate entre as escolas jurídicas do garantismo e do punitivismo no pós lavajatismo.
A investigação defensiva desta feita mostra-se como um direito do cidadão que será exercido através de um processo justo onde poderá rebater e apresentar todas as provas quanto a sua inocência. Além disso, a investigação defensiva é também uma prerrogativa do advogado que deve ser preservada em todos os seus termos.
Dr. Daniel Carvalho Oliveira Valente
Advogado,Mestre em Direito. Ex-Secretário de Justiça do Piauí