A “teoria da perda de uma chance” oferece nova maneira de indenizar danos experimentados em razão de atos ilícitos, muito embora a jurisprudência pária classifique-a, ora como dano emergente, lucro cessante, ou a título de dano moral.
Remonta ao ano de 1965 a origem da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance na jurisprudência francesa, oportunidade em que se verificou a responsabilização civil de um médico pela perda da chance de cura ou de sobrevivência de um paciente.
Vale destacar que, em sua concepção jurídica, “chance” ou “oportunidade” seria a probabilidade real de alguém alcançar lucro ou impedir prejuízo. A chance não pode ser entendida como perda de um resultado proveitoso, mas sim como perda da possibilidade de obter aquela vantagem.
Observe-se que não se procura ressarcimento por benefício perdido, mas sim pela perda da oportunidade de se alcançar vantagem ou impedir prejuízo. No que tange à perda de uma chance de obtenção de vantagem ou de impedir prejuízo enquanto dano material, é indispensável que a chance seja séria e real, afastando-se meras expectativas e possibilidades hipotéticas. Exige-se somente a oportunidade de vantagem ou de impedir prejuízo. Ganho futuro e certo configura lucro cessante, que é diferente da perda de uma chance.
Nessa senda, visando adaptar-se às mudanças decorrentes dessa evolução, atualmente o Poder Judiciário pátrio, influenciado no Direito Francês, vem aplicando a denominada “teoria da perda de uma chance”, o que pode ser concebido como resultado dessa ampliação da responsabilidade, admitindo, assim, a possibilidade da indenização pela perda da oportunidade de se obter uma vantagem, ou de se evitar um prejuízo.
O que ensejará a indenização será a chance perdida de se efetivar ou impedir algo e não a vantagem em si, posto que incerta. Assim, necessária a análise do caso concreto, cabendo ao magistrado, embasado em critérios específicos e vigentes, aferir o cabimento da aplicação da teoria.
Quanto à fixação do quantum indenizatório pela perda da chance, este não será igualado à vantagem perdida, posto que a vantagem em si aguardada pelo ofendido não é o objeto da reparação, até porque impossível assegurar que se efetivaria, caso não fosse perdida a chance. O objeto aqui é a perda da chance de obter a vantagem ou de impedir prejuízo. Indeniza-se, pois, o valor econômico da chance.
Discute-se no meio doutrinário qual seria a natureza jurídica das chances perdidas, verifica-se que inobstante as diversas tipificações fixadas – dano emergente, lucro cessante ou dano moral –, possível interpretar que, existindo oportunidade perdida, séria e real, ela integrará o patrimônio do ofendido, possuindo valor econômico, sendo, pois, passível de indenização.
A fixação do quantum indenizatório se mostra um desafio ao magistrado em parte dos casos de indenização por danos materiais e em elevada parcela dos danos morais; isso porque em tais situações a proporcionalidade e a razoabilidade são os únicos instrumentos que o julgador dispõe em sua tarefa de prestar a tutela jurisdicional.
Dessa forma, a compreensão é de que a indenização não deve ser pelo montante do dano final, e sim quantificada pelas chances perdidas, que já se achavam na esfera patrimonial do ofendido.
Outrossim, cediço que inexiste dúvida quanto ao cabimento da devida reparação à vítima, contudo, para que essa reparação seja quantificada, é necessária a adoção de critérios específicos pertinentes às peculiaridades do instituto, tudo para que a aplicação ocorra de forma eficiente.
Hodiernamente, o escopo da justiça é o desejo da reparação integral dos prejuízos experimentados pela vítima, o que levou a doutrina e a jurisprudência nacionais a desenvolver instrumentos e artifícios, juridicamente respaldados, para incrementar as possibilidades de reparação efetiva dos danos.
Assim, é adequada e possível a aplicação da teoria da perda de uma chance no ordenamento jurídico pátrio, por meio de uma interpretação extensiva da legislação civil, vez que a norma brasileira possui cláusula geral de responsabilidade civil, optando-se pela adoção do princípio da reparação integral do dano.
A teoria da perda de uma chance constitui-se em importante instrumento no ordenamento jurídico nacional, possibilitando reparação à vítima pela perda da oportunidade da obtenção de uma chance ou de impedir prejuízo, consolidando assim um direito outrora inadmissível.
Em conclusão, pontua-se que, quando da aplicação da teoria da perda de uma chance, sendo esta o objeto da indenização, os critérios mais usados pela jurisprudência pátria são a análise da seriedade da chance, o cálculo do percentual de probabilidade de obtenção da vantagem, e ainda a premissa de que o valor a ser indenizado deverá ser sempre inferior ao valor que a vantagem almejada pela vítima teria de fato, pois o que ensejará a reparação não é a vantagem em si, mas sim a oportunidade que fora tolhida.
Espedito Neiva de Sousa Lima. Advogado. Professor Universitário. Mestrando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC Minas.