Revista Direito Hoje Justiça e Lei em Revista
1. Noções Introdutórias
O afã legislativo brasileiro, representado pela constante e exponencial
edição de normas penais, está, cada vez mais, hodierno nas relações sociais, beirando
à banalização do Direito Penal.
Nessa esteira, assim como nos crimes de maior gravidade, boa parcela
dos aborrecimentos cotidianos dos cidadãos chega à porta do Poder Judiciário,
movimentando a máquina estatal que reconhecidamente está sobrecarregada de
demandas impossíveis de serem resolvidas em tempo razoável.
A morosidade da Justiça decorre, portanto, do abarrotamento gerado
pelo número cada vez maior de ações. Tal circunstância fomentou o desenvolvimento
de alternativas capazes de reduzir o tempo de tramitação dos processos, com a
finalidade de tornar o processo penal em um instrumento eficaz de concretização do
poder punitivo estatal.
Dessa forma, a simplificação procedimental conjugada à ideia de
aceleração emergiu como solução, sendo a justiça negocial o expoente mais difundido
na contemporaneidade.
Essa tendência consensual dentro do processo penal reivindica uma
análise crítica das suas implicações, sobretudo porque, em regra, acaba por romper
premissas fundamentais do processo penal democrático.
2. A Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais)
A Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 (BRASIL, 1995), inaugurou
no Brasil as primeiras modalidades de negociabilidade no âmbito penal ao prever os
institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo perante os
Juizados Especiais Criminais (JECRIM).
A Lei nº 9.099/95 nasceu em resposta ao abarrotamento da justiça
criminal e à inafastável necessidade de observância das regras processuais, fatos que,
inevitavelmente, acabavam por tornar o sistema de justiça burocrático e moroso. Assim,
a Lei dos Juizados Especiais surgiu trazendo institutos de simplificação e
Graduado em Direito pela Faculdade Estácio de Teresina (2001). Ex-Juiz membro do Tribunal
Regional Eleitoral do Piaui. Pós-graduado em Direito Constitucional e Controle da Administração
Pública (TCE/UFPI-2016) e em Direito e Democracia (UFPI-2019).
Graduada em Direito pela Faculdade Piauiense (2011). Especialista em Direito e Processo do
Trabalho pelo Centro de Ensino Unificado de Teresina (CEUT). Mestranda em Ciências Criminais
pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) – [email protected]
desburacratização dos procedimentos criminais1
, ao possibilitar, por exemplo, a
formalização de acordos entre os investigados e o Ministério Público, através da
transação penal e da suspensão condicional do processo2
.
CUNHA (2020, p. 44) compreende que a justiça consensual desencadeia
a “retomada” pelas partes do poder de decisório relacionado à prática de um delito:
Está-se criando campo fértil no cenário jurídico-penal para a Justiça
Consensual, caracterizada como uma nova perspectiva na solução do conflito
instaurado pela violação da norma penal.
Trata-se de uma forma diferente de encarar o crime e os personagens nele
envolvidos, sobressaindo a reassunção, pelas partes, do poder sobre as
decisões a serem tomadas após a prática do delito —poder este
tradicionalmente “usurpado” pelo Estado, que historicamente alijou a vítima,
valorizando um sistema punitivo imparcial.
Diante deste cenário, LOPES JR. (2021, p. 4-6) compreende que a Lei
dos Juizados Especiais não foi capaz de cumprir o que pretendia e desencadeou um
efeito inverso:
Iniciamos em 1995, com a Lei 9099 e os institutos da transação penal e
suspensão condicional do processo, mas pouco aprendemos com o fracasso
das expectativas incialmente criadas. Os juizados especiais criminais não só
defraudaram a expectativa de desafogo da justiça criminal, como se
mostraram perversos na ampliação do direito penal bagatelar.
Observa-se que, a despeito dos inegáveis avanços trazidos pela Lei nº
9.099/95, em especial no que diz respeito à democratização da justiça, nunca houve um
consenso com relação ao espaço negocial instituído pelo JECRIM3
.
1 É possível identificar, já na Justificação ao Projeto de Lei nº 1.480/1989, que resultou na Lei
9.099/1995, um discurso utilitarista do sistema criminal, a saber: “A norma constitucional que
determina a criação de juizados especiais para as denominadas infrações penais de menor
potencial ofensivo, com as características fundamentais que indica, obedece à imperiosa
necessidade de o sistema processual penal brasileiro abrir-se às posições e tendências
contemporâneas, que exigem sejam os procedimentos adequados á concreta efetivação da
norma penal.” Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1995/lei-9099-26-
setembro-1995-348608-exposicaodemotivos-149770-pl.html. Acesso em: 06 out 21.
2 A transação penal é um instituto um pré-processual, podendo ser formalizada em casos que
envolvam crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima não superiora 2 anos), consistindo
no oferecimento pelo Ministério Público ao autor dos fatos medida despenalizadora que, se aceita
e cumprida, impede o oferecimento de denúncia ou queixa-crime (art. 76 da Lei 9.099/95). O
instituto processual da suspensão condicional do processo pode ser manejado em situações
envolvendo crimes de médio potencial ofensivo (pena mínima não superior a 1 ano), de modo
que o Ministério Público oferece para o réu a submissão a condições que, se aceitas e cumpridas,
evitam a prolação de sentença condenatória, extinguindo o direito de punir do Estado (art. 89 da
Lei 9.099/95).
3 GRINOVER (1997, p. 23-24), autora integrante do grupo de trabalho que elaborou o anteprojeto
que fez nascer a Lei nº 9.099/95, entende que a Lei dos Juizados Especiais possui várias
vantagens, das quais cito: a) a participação popular na administração da Justiça, a exemplo do
momento da composição dos danos civis e da transação penal; b) a maior aproximação da
pacificação social decorrente da busca da solução consensual. Em outro sentido, LOPES (2019,
p. 215), apesar de reconhecer o inevitável avanço dos mecanismos consensuais na seara
criminal, adverte sobre: a) o afastamento do Estado-juiz das relações sociais; b) a incursão do
Ministério Público em uma área que deveria ser dominada pelo tribunal; c) a banalização do
Direito Penal, que fomenta a penalização e o simbolismo repressor; e d) o viés economicista da
lógica negocial. Sob outro ponto de vista, há os que defendem que a Lei nº 9.099/95 acolheu o
3. A Lei 13.964/2019 (Lei Anticrime)
Outro marco da expansão dos espaços consensuais na justiça criminal
brasileira foi assentado pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019 (BRASIL, 2019),
conhecida como a Lei Anticrime, que trouxe o instituto do acordo de não persecução
penal4
– ANPP.
Os requisitos para formalização do pacto estão insculpidos no art. 28-A
da Lei nº 13.964/19 (BRASIL, 2019), senão vejamos:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado
formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou
grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério
Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as
seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de
fazê-lo;
II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério
Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período
correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois
terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do
Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do
Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade
pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que
tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou
semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério
Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
O supramencionado artigo dispõe que as condições do acordo serão
objeto de ajuste, indicando que o investigado e o Ministério Público, dentro dos limites
legais, podem convencionar acerca do teor do pacto. Esta modalidade de convenção
entre as partes no bojo de uma ação penal é motivo de inúmeras críticas que serão, ao
fim desde trabalho, elencadas.
Antes disso, aponte-se que este modelo negocial foi inspirado no
principal método de resolutividade penal dos Estados Unidos, o plea bargaining.
“princípio da discricionariedade regrada, como exceção aos princípios da obrigatoriedade e da
indisponibilidade da ação penal pública pelo Ministério Público” (PRADO, 2019, p. 745). PACELLI
(2020, p. 930-931) discorda da ideia de que a transação penal promoveu uma alteração essencial
no princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, por entender que a escolha do caminho
da transação penal se trata de um direito subjetivo do acusado, sendo este o entendimento
predominante na doutrina.
4 Relevante destacar que a Resolução nº 181, de 07 de agosto de 2017, do Conselho Nacional
do Ministério Público (BRASIL, 2017), alterada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018
(BRASIL, 2018), já previa o acordo de não persecução penal.
Desse modo, interessante avaliar as conjecturas do plea bargaining
norte-americano, traçando um paralelo com o modelo consensual brasileiro para que se
possa observar eventuais dissonâncias entre os institutos, para, finalmente, estabelecer
uma noção crítica sobre a aplicação de tais instrumentos consensuais, sobretudo no
Brasil.
4. O Sistema Processual Penal Norte-americano
O sistema commom law é fundado no direito derivado das decisões
judiciais, de modo que o direito surge, embora não completamente, como manifestação
dos precedentes judiciais. Já no sistema civil law, as leis, os Códigos e a Constituição
representam o núcleo fundante do direito, sendo certo que os julgamentos e a formação
de precedentes judiciais decorrem da aplicação da norma em si, e não o contrário, como
é o caso do sistema commom law.
A esse respeito WAMBIER (2009, p. 54) explica:
O common law não foi sempre como é hoje, mas a sua principal característica
sempre esteve presente: casos concretos são considerados fonte do direito.
O direito inglês, berço de todos os sistemas de common law, nasceu e se
desenvolveu de um modo que pode ser qualificado como “natural”: os casos
iam surgindo, iam sendo decididos. Quando surgiam casos iguais ou
semelhantes, a decisão tomada antes era repetida para o novo caso. Mais ou
menos como se dava no direito romano.
CAMARGO DE CASTRO (2019, p. 25) compreende que o adversarial
system é a base do sistema processual penal norte-americano, que é produto da
common law, cuja práxis adversarial é descrita por GRINOVER (1999, p. 72):
Denomina-se adversarial system o modelo que se caracteriza pela
predominância das partes na determinação da marcha do processo e na
produção das provas.
Essa formatação do sistema adversarial ampara uma relação de disputa
entre o órgão acusador e o investigado, de modo que o juiz está adstrito ao
asseguramento das garantias processuais.
GIACOMOLLI (2016, p. 93) prescreve:
O sistema processual penal adversarial há ser compreendido, de início, com
o princípio da oportunidade no exercício da ação penal, diferentemente dos
países de origem e influência romano-germânica, cujo princípio é o da
legalidade desde a investigação, passando pelo exercício da ação processual
penal (obrigatoriedade do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público,
salvo as exceções previstas em lei – Lei no 9.099/95, v. g.). Decorrência disso
verifica-se na ampla disponibilidade que possui o órgão acusador oficial,
atuando como parte acusatória. Por outro lado, a defesa poderá renunciar a
direitos fundamentais, aceitar a imposição de uma sanção criminal através da
plea bargaining, declarando-se culpado, além de deixar de exercer a sua
defesa (nolo contendere), com o objetivo de obter alguns benefícios.
Acusação e defesa atuam numa perspectiva de disputa, de embate, mas com
mútua confiança e transparência durante o desenrolar do processo,
mormente na produção da prova.
Em suma, com base na visão de LANGER (2004, p. 4), o sistema
inquisitorial e o adversarial system podem ser entendidos não apenas como duas formas
diferentes de distribuição de poderes e responsabilidades entre os diversos atores
jurídicos – o julgador (juiz e/ou júri), o promotor e a defesa – mas também como duas
diferentes culturas procedimentais e, portanto, dois conjuntos diferentes de
entendimentos básicos de como os casos criminais devem ser julgados e processados.
Desse modo, a principal diferença entre as culturas processuais é que, enquanto o
adversarial system concebe o processo penal como sendo uma disputa entre as partes
(acusação e defesa) perante um julgador passivo (o juiz e/ou o júri), o sistema
inquisitorial concebe o processo penal como uma investigação oficial, realizada por um
ou mais oficiais imparciais do Estado, para apurar a verdade.
4.1 O Plea Barging nos EUA
O procedimento do plea bargaining norte-americano está prescrito no
“Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 – Pleas”, cujo teor dispõe que todo
acusado de um crime pode optar por três situações distintas: a) confessar
expressamente a sua culpa (plea of guilty ou guilty plea); b) deixar de contestar a
imputação, mas sem admitir nem negar a culpa (plea of nolo contendere); c) declararse inocente ou “não culpado” (plea of not guilty), de modo que o seu silêncio é admitido
como declaração presumida de inocência5
.
Desse modo, o plea bargaining representa um instrumento consensual
onde a defesa e a acusação negociam o abreviamento da persecução penal em troca
de penas mais brandas e decorre das situações em que o acusado confessa a culpa
(guilty plea ou plea of guilty) ou declara que não deseja o prosseguimento do processo
(plea of nolo contendere).
Um relevante julgamento que evidenciou a falibilidade do modelo
consensual Emergiu do caso North Carolina v. Alford (1970) uma figura diversa
daquelas já mencionadas.
Há, ainda, a Alford6 ou Kennedy plea (North Carolina v. Alford, 1970 /
Kennedy v. Frazier, 1987), que consiste na confissão de culpa pelo acusado ao mesmo
tempo que protesto sua inocência. Ou seja, a assunção da culpa decorre do temor
gerado pelo risco de uma condenação a uma pena mais grave.
Finalmente, importante anotar que nos Estados Unidos a resolução de
casos penais com a utilização do plea bargaining representa o dispositivo ordinário de
procedimento. Exemplo disso é a altíssima porcentagem de acordos que chegam a 97%
5 Tais disposições estão insculpidas na Rule 11 (a) (1) e (4), sob a redação a seguir transcrita:
Rule 11. Pleas. Primary tabs. (a) Entering a Plea. (1) In General. A defendant may plead not
guilty, guilty, or (with the court’s consent) nolo contendere. (4) Failure to Enter a Plea. If a
defendant refuses to enter a plea or if a defendant organization fails to appear, the court must
enter a plea of not guilty. Disponível em
<https://www.law.cornell.edu/rules/frcrmp/rule_11#rule_11_b> Acessado em 08 out 2021.
6 North Carolina v. Alford, 1970. Henri Alford foi indiciado pelo crime de homicídio em primeiro
grau. Essa acusação acarretava uma possível sentença de prisão perpétua ou pena de morte.
Alford concordou em se declarar culpado em troca de uma condenação por assassinato de
segundo grau. Alford, ao prestar seu depoimento, testemunhou que era inocente, mas se
declarou culpado para evitar a pena de morte. Alford foi condenado à pena máxima de 30 anos.
A Suprema Corte considerou que não houve violação constitucional, pois o acusado,
devidamente representado por advogado, concluiu que era do seu interesse confessar-se
culpado.
(WALSH, 2017)7 nos casos federais, tendo sido verificado até 99% em Detroit
(LANGBEIN, 1978, p. 9)8
. Em outras palavras, a cada 10 casos criminais, 9 ensejam a
aplicação da pena sem que percorrido o caminho do devido processo.
4.2 A Relação entre Tortura e Plea Bargaining
LANGBEIN (1978) promove o contraste do Plea Bargaining com a lei da
tortura europeia medieval formulando paralelos na origem, na função e em pontos
específicos de doutrina.
Ao se falar em procedimentos criminais contemporâneos, a palavra
tortura é utilizada para descrever as práticas policiais ilegais ou as condições de prisões
superlotadas. Entretanto, a tortura como os advogados europeus medievais entendiam
não tinha nada a ver com má conduta oficial ou com sanções criminais. Em vez disso,
a aplicação de tortura era uma rotina e uma característica controlada judicialmente do
processo penal europeu e consistia na coerção física contra suspeitos de crimes a fim
de induzi-los a confessar.
O autor estabelece que o Plea Bargaining ocorre quando o promotor
induz um acusado a confessar sua culpa e a renunciar ao seu direito a julgamento em
troca de uma sanção criminal mais branda do que seria imposta se o acusado fosse
considerado culpado após o julgamento. Em troca de obter essa benesse para o
acusado, o promotor é dispensado da necessidade de provar a culpa, e o tribunal é
poupado de julgá-la. O tribunal condena o acusado com base em sua confissão, sem
julgamento independente. De modo que o Plea Bargaining se revela um procedimento
não-julgamento (nontrial) para condenar pessoas acusadas de crimes graves.
LANGBEIN (1978) adverte que o modelo, massivamente utilizado nas
cortes norte-americanas, contradiz a Bill of Rights (1791)9
– Constituição Americana -,
cujo teor da Sexta Emenda prevê que em todos os processos criminais, o acusado terá
o direito de ao julgamento por um júri imparcial.
Conforme já mencionado, o julgamento do júri criminal praticamente
desapareceu na América, eis que o sistema de justiça criminal agora trata de
praticamente todos os casos de crimes graves por meio de negociação de pena. Essa
conjuntura é resultado de uma vasta transformação se abateu sobre a instituição angloamericana de julgamento do júri criminal, em meados do século XVIII a meados do
século XX, tornando-o absolutamente impraticável como um dispositivo ordinário de
procedimento e exigindo o desenvolvimento de um procedimento alternativo, que agora
reconhecemos ser o sistema de Plea Bargaining.
7
In 2015, excluding cases that were dismissed, only 72 percent of criminal defendants in
Philadelphia pled guilty, as opposed to 97 percent federally; 15 percent pursued a bench trial
(WALSH, 2017).
8 Depending on the jurisdiction, as many as 99 percent of all felony convictions are by plea
(LANGBEIN, 1978, p. 9).
9 Bill of Rights (1791). Amendment VI. In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the
right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the state and district wherein the crime
shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to
be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against
him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the assistance
of counsel for his defense. Disponível em <https://billofrightsinstitute.org/primary-sources/bill-ofrights> Acessado em 08 out 2021.
Como dito, LANGBEIN (1978) prescreve a existência de paralelos entre
a tortura e o Plea Bargaining.
Quanto à origem, tem-se que ambos os sistemas procedimentais
substitutos surgiram em resposta ao colapso do sistema formal de julgamento que foi
subvertido: tanto a tortura quando o Plea Bargaing pretendiam salvaguardar o acusado
ao limitar a discricionariedade do julgador: Enquanto os europeus medievais
objetivavam eliminar o arbítrio do juiz profissional exigindo que ele obedecesse a
critérios objetivos de prova, o sistema de julgamento anglo-americano buscava prevenir
os perigos do sistema de júri, no qual leigos poderiam dar um veredicto injusto.
Relativamente à função, considerando que cada sistema se viu incapaz
de atingir o nível irreal de garantia com o qual havia se comprometido, cada um então
se concentrou em induzir o acusado a apresentar uma confissão que renunciaria a seu
direito às garantias. Assim, diante da incapacidade de proteger os direitos processuais
do acusado, a saída foi oportunizar a confissão, que assume o papel de rainha das
provas.
LANGBEIN (1978) ilustra a sutileza do Plea Bargaining como método de
constrangimento:
Coagimos o acusado contra o qual encontramos causa provável a confessar sua
culpa. Sem dúvida, nossos meios são muito mais polidos; não usamos nenhuma
causa de extrema dor física ou mental, nenhum parafuso, nenhuma bota
espanhola para esmagar suas pernas. Mas como os europeus de séculos
passados que usaram essas máquinas, tornamos terrivelmente caro para um
acusado reivindicar seu direito à garantia constitucional do julgamento. Nós o
ameaçamos com uma sanção materialmente aumentada se ele fizer uso de seus
direitos e é posteriormente condenado. Este diferencial da sentença é o que
torna o Plea Bargaining coercitivo. É claro que há uma diferença entre ter seus
membros esmagados ou sofrer alguns anos extras de prisão se você se recusar
a confessar, mas a diferença é de grau, não de espécie. O Plea Bargaining,
assim como a tortura, é coercitivo (LANGBEIN, 1978, p. 12-13).
Por fim, quanto aos pontos da doutrina, LANGBEIN (1978) assenta que
a mais importante entre as garantias ilusórias de ambos os sistemas é a preocupação
doutrinária em caracterizar as confissões induzidas como voluntárias. Os europeus
fizeram com que a vítima da tortura repetisse sua confissão “voluntariamente”, mas sob
a ameaça de ser torturada novamente caso se retratasse. A contraparte americana é a
Rule 11 (b) (2) do “Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 – Pleas10
”, que proíbe
o tribunal de aceitar uma confissão de culpa sem primeiro “dirigir-se ao réu
pessoalmente em tribunal aberto, determinando que a confissão é voluntária e não o
resultado da força ou ameaças ou de promessas além de um acordo de Plea
Bargaining.” Claro, o acordo de confissão é a fonte da coerção e já incorpora a
involuntária.
10 Tal disposição possui a redação a seguir transcrita: Federal Rules of Criminal Procedure, Rule
11 – Pleas. […] Rule 11 (b) (2) Ensuring That a Plea Is Voluntary. Before accepting a plea of guilty
or nolo contendere, the court must address the defendant personally in open court and determine
that the plea is voluntary and did not result from force, threats, or promises (other than promises
in a plea agreement). Disponível em
<https://www.law.cornell.edu/rules/frcrmp/rule_11#rule_11_b> Acessado em 08 out 2021.
Exemplo dessa coerção já foi citado neste trabalho quando mencionado
North Carolina v. Alford (1970), no qual a Suprema Corte dos EUA considerou
permissível condenar sem julgamento um réu que disse ao tribunal embora não fosse
culpado, declarava-se culpado por medo da condenação que possuía pena inferior
àquela do acordo.
Sobre a questão SCHÜNEMANN (2013, p. 251) preconiza:
“[…] ao acusado no processo penal não deve ser conferida a possibilidade de
dispor sobre o objeto processual, porque somente o estado pode decidir se
os pressupostos para aplicação da pena estão ou não preenchidos. Condenar
alguém somente porque ele assim o deseja não corresponderia à expectativa
relativa ao cumprimento da finalidade da pena e seria verdadeiramente um
despropósito”.
LANGBEIN (1978) finaliza suas colocações apontado duas últimas
críticas pontuais ao modelo. No Plea Bargaining a disponibilidade da acusação acarreta
que o culpado seja condenado não pelo que fez, mas por algo menos infamante, o que
cria uma rotulagem incorreta e as estatísticas criminais, ao mesmo tempo que
enfraquece a força moral do direito penal e aumenta a inquietação do público quanto à
administração da justiça criminal. Além disso, nesse método consensual, o controle
efetivo do processo penal está nas mãos de um ator processual (o promotor), que
usurpa as funções determinantes de condenação, portanto, faça-se julgar por sua
própria causa.
5. As Traduções Jurídicas e o Plea Bargaining
Assim como no campo da economia, o sistema norte-americano também
exerce forte influência em outros países. Partindo dessa premissa, LANGER (2017)
elaborou uma crítica às tentativas perpetradas por sistemas jurídicos de matiz civil law
de imitação ao modelo norte-americano (americanização).
A advertência recai sobre a introdução do estilo Plea Bargaining
estadunidense em quatro países de tradição civil law: Alemanha, Itália, Argentina e
França. Contudo, LANGER (2017) antecipa que a importação do Plea Bargaining nestas
jurisdições não é suscetível de reproduzir um modelo estadunidensede processo
criminal, tendo em vista que as diferenças estruturais entre a concepção adversarial
estadunidense de processo penal e a concepção inquisitorial da Europa continental e
latino-americana de processo penal são muito profundas.
LANGER (2017) identificou que cada um desses países adotou uma
forma de Plea Bargaining que, além de conterem diferenças – às vezes substanciais –
do modelo estadunidense, também são diferentes entre si. A consequência dessa
incongruência entre os sistemas civil law acaba por gerar, na visão do autor, um efeito
paradoxal, pois suscita divergências entre sistema de mesma tradição jurídica.
A respeito da circulação de ideias jurídicas entre sistemas jurídicos,
LANGER (2017) analisa a impertinência da metáfora “transplante legal” (legal
transplant) para caracterizar esse fluxo normativo. Para ele a noção de transplante é
deficiente porque transmite a noção de que ideias e instituições podem ser
simplesmente “recortadas e coladas” entre os sistemas jurídicos e falha na explicação
da transformação que ideias e instituições jurídicas podem sofrer quando transferidas
entre sistemas jurídicos.
Assim, LANGER (2017) propõe que a transferência de instituições
jurídicas de um sistema para outro pode ser compreendida como traduções de um
sistema de significado para outro. Essas traduções são efetivadas pelos reformadores
jurídicos (“tradutores”), de modo que as transformações que o Plea Bargaining sofreu
ao ser transferido para estes sistemas civil law podem ser vistas tanto como decisões
tomadas por “tradutores” como um produto das diferenças estruturais entre as
“linguagens” acusatória ou inquisitorial.
LANGER (2017) também sugere que uma das principais perspectivas
para o processo penal comparado tem sido conceitualizar o adversarial e o inquisitorial
como tipos-ideais weberianos, diante da concepção de que estes modelos não existem
exatamente em quaisquer sistemas jurídicos históricos, porém, assim como as
jurisdições common law se aproximariam do tipo adversarial, as jurisdições civil law se
aproximariam do tipo inquisitório. Essa nova conceitualização dos sistemas como
categorias teóricas revela a sua suscetibilidade a tendências processuais que
aproximam o sistema em maior ou menor grau a uma tradição jurídica.
Nesse sentido, identifica-se que o uso de tipos-ideais identifica diferenças
relevantes entre os sistemas adversarial e inquisitorial e uma mudança concreta no
processo penal de um sistema não leva necessariamente à mudança ou ao abandono
do modelo. Ao invés disso, esta abordagem apenas rotula o sistema como mais próximo
ou mais afastado do tipo-ideal.
A dicotomia adversarial versus inquisitorial impede o desenvolvimento do
Plea Bargaining no sistema inquisitorial, a exemplo do guilty plea que não existe no
sistema inquisitorial, assim como o grau de discricionariedade da acusação. Para
LANGER (2017) o Plea Bargaining estadunidense presume uma concepção adversarial
de processo penal, mostrando-se incompatível com o sistema inquisitorial.
Por último, considerando a limitação deste trabalho, deixar-se-á de
avaliar pormenorizadamente os exemplos do estilo Plea Bargaining, contudo citam-se
as formas previstas nos países: Absprachen na Alemanha, o patteggiamento na Itália,
o procedimiento abreviado na Argentina e a compositionna França.
Considerando todas as disposições acima encabeçadas, é possível
compreender que a tentativa de incorporação de institutos processuais de outros
sistemas representa uma prática que dificilmente será superada. A evolução do Direito
abre portas para a disseminação de conteúdos jurídicos capazes de aprimorar os
sistemas de justiça.
De outro norte, necessário reconhecer que diferenças insuperáveis dos
sistemas impedem a inserção absoluta de institutos jurídicos provenientes de outras
culturas processuais. A compreensão de que os sistemas adversarial e inquisitorial não
são apenas duas formas diferentes de organizar poderes e responsabilidades entre os
principais atores do processo penal (juízes, acusadores, advogados de defesa etc.), e
sim duas diferentes culturas processuais (LANGER, 2017) justifica que a experiência de
incorporação de estilos processuais não se afigura um transplante. Os reformadores
jurídicos exercem relevante papel na “tradução” dos institutos, sendo certo que a adoção
ou simples inspiração de um modelo isolado não enseja a superação ou o abandono do
sistema de origem.
Notadamente, o exemplo do Brasil na instituição do estilo Plea
Bargaining, através do ANPP reforça as concepções já delineadas e autoriza a crítica
do modelo consensual dentro do nosso sistema criminal.
6. Críticas ao Modelo Consensual Brasileiro
Diante do caminho percorrido, é possível perquirir sobre as críticas ao
modelo consensual adotado no Brasil como forma de incentivo ao aprimoramento do
método, com escopo de garantir a sua adequação ao processo penal democrático.
Assim, ainda que brevemente, passa-se a elencar as falhas mais
contundentes do Acordo de Não Persecução Penal, modelo adotado no nosso
ordenamento jurídico.
Inicialmente, BARONA VILAR (apud GIACOMOLLI, VASCONCELLOS,
2015, p. 1123) identifica uma supervalorização das ideias de eficiência na proteção
jurídico-penal, cuja concepção pode desvirtuar o devido processo legal com a
simplificação de mecanismos e supressão de garantias, por exemplo. Ilustra, nesse
compasso, uma ética utilitarista da justiça criminal.
RIBEIRO (2019) dispõe que os acordos firmados na seara criminal
possuem o condão de gerar um superencarceramento:
A implantação de um plea bargain tropical permitiria a realização de um
consenso entre Ministério Público e o acusado (na grande maioria das vezes,
conforme demonstram as estatísticas prisionais, gente humilde, analfabetos,
analfabetos funcionais e, sob o aspecto racial, negros e pardos),
representado por seu advogado, com a aplicação imediata da pena, diante
da confissão total ou parcial em relação aos fatos da denúncia. Na teoria,
economizaria recursos do Estado e beneficiaria o acusado, que receberia
uma pena menor. Na prática, tende a promover um ciclo vicioso que conduz
ao superencarceramento (é o que o exemplo norte-americano e o
encarceramento em massa nos ensinam).
A confissão, na qualidade de rainha das provas, é objeto de
questionamento de GLOECKNER (apud LOPES JR, OLIVEIRA, 2019):
“[…] o que poderia explicar o fato de que em pleno século XXI, após a
derrocada dos sistemas inquisitoriais (segundo muitos autores) e o repúdio
em relação à tortura que aparece em diversos tratados de Direitos Humanos
se ouvisse falar e se pudesse sustentar uma defesa novamente do ritual
confessional do processo penal?”
A lógica negocial põe a verdade em um espaço singular, eis que a
verdade é aquela que decorre do acordo, ainda que não represente de fato a realidade.
LANGER (2017) destaca que o conceito adversarial de verdade é consensual e relativo,
ou seja, se as partes chegam a um acordo sobre os fatos do caso, através de Plea
Agréments ou Stipulations, é menos importante determinar como os eventos se
sucederam. Assim, no campo da livre negociação no âmbito penal, a verdade está
inserida em um segundo plano.
A consensualidade pode gerar graves riscos para inocentes, que, a
exemplo de Henri Alford, podem confessar crimes que não cometeram por simples
temor de uma condenação maior. Daí também resulta o problema da voluntariedade, o
que nos leva à ideia de coerção proposta por LANGBEIN (1978).
Ademais, é possível vislumbrar um terreno propício à incrementarão da
seletividade do sistema punitivo, eis que pessoas em situação de vulnerabilidade social
tendem a aceitar o acordo, mesmo sendo inocentes (RIBEIRO, 2019).
Finalmente, o Ministério Público assume um papel de maior
protagonismo, ao passo que o juiz se reserva à homologação do pacto. Esse
deslocamento do órgão de acusação a um patamar superior afronta a estrutura dialética
do processo penal e evidencia a total disparidade entre o acusado e o Ministério Público,
A discricionariedade do Parquet na proposição do acordo e na
formalização das acusações, também indica um perigo de abuso do poder de acusar
com a prática de overcharging11
.
7. Considerações Finais
Pode-se concluir, do cenário exposto, que a expansão do espaço
negocial, a despeito de exigir severos aprimoramentos, é um caminho inevitável, sendo
certo que a sua aplicação deve obediência às inafastáveis garantias processuais.
A acomodação desta lógica negocial no sistema de justiça criminal, a meu
ver, exigirá tempo, e, acima de tudo, muita cautela em sua aplicação, sob pena de
subversão da tradição civil law e banalização do processo penal.
8. Bibliografia
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de 2018. Altera os artigos 1º, 3º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 13, 15, 16, 18, 19 e 21 da Resolução
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Alessandro dos Santos Lopes – Graduado em Direito pela Faculdade Estácio de Teresina (2001). Ex-Juiz membro do Tribunal Regional Eleitoral do Piaui. Pós-graduado em Direito Constitucional e Controle da Administração Pública (TCE/UFPI-2016) e em Direito e Democracia (UFPI-2019).Mestrando em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) – [email protected]
Lia Raquel Sousa Rabelo Fernandes – Graduada em Direito pela Faculdade Piauiense (2011). Especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo Centro de Ensino Unificado de Teresina (CEUT). Mestranda em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) – [email protected]
