ARTIGOS

 

O direito administrativo, as escolhas institucionais e os investimentos em infraestrutura

Redação

 

01/12/2015 às 23:23

                O direito administrativo não é ou não deveria mais ser o mesmo. Nos últimos vinte e cinco anos, a dinâmica da economia mudou aqui e no mundo, as demandas sociais tornaram-se mais complexas e as limitações fáticas impostas às escolhas da Administração Pública revelaram-se mais severas. Pensar em decisões administrativas construídas à revelia da realidade pode significar o distanciamento cada vez maior entre o Estado e os cidadãos.


                Para além de teorias dogmáticas, vê-se atualmente a emergência de abordagens mais responsivas, que têm a aptidão de considerar as demandas coletivas para definir o modo como a Administração Pública deve atuar para atendê-las racionalmente. Não se trata, como à primeira vista pode parecer, de uma imposição liberal, ou do mercado, mas exatamente da demonstração de uma deficiência deste para a promoção de políticas públicas. O reconhecimento de direitos sociais na Constituição Federal, a necessidade de promoção do desenvolvimento nacional e regional, dentre outros fins coletivos colocados sob a responsabilidade do Estado, e a limitação financeira da fazenda pública determinam que a Administração deve agir consoante o dever de eficiência, entendido este como necessidade de escolha da alternativa com menor custo, entre várias capazes de promover, com a mesma intensidade, o interesse juridicamente protegido. É necessária uma Administração que saiba como gastar os escassos recursos públicos 2.

 

                Esta mudança paradigmática abre caminho para uma revisão da legalidade, tradicionalmente vista como símbolo da unidade do regime jurídico-administrativo 3. Dessa forma, as escolhas administrativas, antes tomadas sob critérios da discricionarieda- de ou vinculação à lei, passam a ser objeto de considerações reflexivas 4, destinadas a realizar fins coletivos, preservando o equilíbrio econômico e a sustentabilidade ambiental. A avaliação do custo-benefício na tomada de decisão passa ou deve passar a ser uma rotina na aplicação do direito administrativo.


                Do lado das instituições, entendidas aqui como regras do jogo, multiplicam-se regimes jurídico-administrativos especiais. A relação entre Estado e servidor público, antes objeto de regulamentação por um regime jurídico único, passa a comportar diversas espécies de disciplina, cada qual com suas peculiaridades definidas pelo objeto do trabalho a ser realizado. Nos contratos administrativos, parte-se de uma lei geral de licitações e contratos para muitos outros regimes específicos, com características e possibilidades apropriadas à complexidade do objeto contratado. Por fim, radicalizando mais ainda, a própria Constituição Federal dá aos entes da federação o poder de se consociarem, com apoio em lei   infraconstitucional, para o objetivo de viabilizar  a gestão conjunta de serviços públicos e a transferência total ou parcial dos encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.


                Do lado empírico, a economia surge como um modelo de compreensão do fenômeno jurídico. A nova economia institucional, uma das escolas da análise econômica do direito, coloca "em evidência as interrelações entre estruturas jurídicas (instituições) e funções econômicas, isto é, defende que direito e economia condicionam-se reciprocamente”; reconhece a "necessidade de atuação de um 'jurista-economista' na forma fraca, capaz de fornecer uma análise descritiva das relações entre direito e economia e que não pretenda aplicar normativamente o instrumental microeconômico ao direito”; sustenta  que "o sistema jurídico desempenha um papel fundamental no desenvolvimento econômico”; e compreende que o law in action é capaz de "verificar como diferentes estruturas desempenham diversas funções no tempo e no espaço, e, em razão das novas exigências econômicas, reagem” 5.  Isto quer dizer que as instituições, como regras do jogo, devem dialogar com o conteúdo econômico dos fins a serem realizados pela Administração Pública, sob pena de violação do dever de eficiência positivado no caput do artigo 37 da Constituição Federal.

                Para ilustrar a aplicação dos pressupostos teóricos acima, traz-se o exemplo dos investimentos em infraestrutura, insistentemente reclamados pela sociedade brasileira e piauiense, e necessariamente estabelecidos como dever estatal. São inúmeros os investimentos em infra-estrutura a cargo da União, Estados e Municípios, os quais, muitas vezes, são postergados ou abandonados, por erro na escolha do instrumento apropriado para a sua realização. Saneamento básico, iluminação pública, transporte público, presídios,    hospitais, escolas, rodovias, ferrovias, portos, aeroportos, serviço público de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos são alguns exemplos.


                Cada um desses setores é regulamentado por legislação específica, com sujeitos, meios e processos, e objetivos distintos. A tentativa de impor um regime jurídico-administrativo uniforme para  regula-los resulta em mais problemas que uma mediação efetiva na realização das respectivas políticas públicas. O erro torna-se mais grave quando a ação administrativa envolve o investimento nas infraestruturas necessárias aos serviços públicos a elas vinculados.


                Neste sentido, é inconcebível, por exemplo, imaginar que portos, aeroportos, rodovias de grande porte e redes complexas de saneamento básico sejam mais eficientemente construídos utilizando exclusivamente a lei geral de licitações e contratos administrativos, com o financiamento de recursos próprios ou de transferências voluntárias. Uma conclusão em sentido contrário não avalia a economicidade do objeto a ser contratado, incluindo obras e serviços a elas relacionados.

                Desde 1995 (lei geral de concessões) e 2004 (lei das parcerias público-privadas), o direito administrativo dispõe de instrumentos jurídicos mais adequados para a realização destas espécies de investimentos, por meio dos quais é possível compartilhar o financiamento e os riscos com parceiros privados, obtendo destes as capacidades tecnológicas para a prestação dos serviços públicos associados.


                Quando se trata de saneamento básico, iluminação pública, serviço público de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, saúde pública, todos serviços de competência municipal, não se compreende porque municípios, sob os quais crescentemente recaem deveres prestacionais perante a sociedade, insistem na manutenção do isolamento, quando há instrumentos jurídicos propícios ao consorciamento para se ganhar escala na prestação, compartilhar gestão, e muito mais que isso, dividir custos.


                No entanto, os equívocos estratégicos, isto é, as escolhas institucionais inadequadas, não são exclusividade das administrações estaduais e municipais. Dez anos depois da Lei n. 11.079/2004 (parcerias público-privadas), a União pouco dela fez uso.


                Segundo relatório do portal PPP Brasil 6, atualizado em 20 de junho de 2013, entre 2011 e 2013, foi incrementado o interesse pelo instrumento e foram publicados 80 Procedimentos de Manifestação de Interesse, sendo 26 em 2011, 39 em 2012 e 15 até junho de 2013. Os dados referem-se aos procedimentos abertos no âmbito das administrações estaduais. No âmbito dos consórcios públicos, nove anos depois de sancionada a Lei nº 11.107, pouco apoio tem sido dado aos municípios para que aproveitem as potencialidades dessa forma de gestão de serviços públicos. As iniciativas foram episódicas e as que ocorreram não tiveram ou não têm continuidade com produção dos resultados esperados.


                Como se vê, há muito o que realizar no e com o direito administrativo. É preciso, entretanto, que sobre o mesmo sejam lançadas as luzes dos nossos dias, é necessário que a Administração Pública realize escolhas institucionais corretas, especialmente no que pertine aos investimentos em infraestruturas necessárias à boa prestação dos serviços públicos.

 

                E estas escolhas, quem as faz somos nós, os profissionais do direito.      

 

 

 

1 Advogado e Procurador do Estado do Piauí. Vice-presidente da Associação Piauiense dos Procuradores do Estado. Mestrando em Direito da Regulação na Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas, MBA em Gestão & Business Law na EBAPE-FGV/RJ e Especialista em Direito Público na PUC Minas.

2 RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Regulação Jurídica, Racionalidade Econômica e Saneamento Básico.Rio de Janeiro: Renovar, 2011.

3 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2ª ed.. São Paulo: Malheiros, 2014.

4 GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, regulação e reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. 2ª. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

5 CAVALLI, Cássio. Empresa, Direito e Economia. Rio de Janeiro, Forense, 2013.

6 http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/ppp-brasil-divulga-novo-balan%C3%A7o-sobre-o-uso-do-pmi-em-%C3%A2mbito-estadual-1

 

 
 

 Fonte: Leonardo Ribeiro

 
 

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